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제12회 변호사시험 형사법 선택형 문 35 정답 ③ — 압수·수색에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제12회(2023년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 35의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ④ ⑤는 옳다.

문제

압수·수색에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 수사기관이 2022. 9. 12. 甲을 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 현행범으로 체포하면서 휴대전화를 임의제출받은 후 피의자신문과정에서 甲과 함께 휴대전화를 탐색하던 중 2022. 6.경의 동일한 범행에 관한 영상을 발견하고 그 영상을 甲에게 제시하였으며 甲이 해당 영상을 언제, 어디에서 촬영한 것인지 쉽게 알아보고 그에 관해 구체적으로 진술하였던 경우에 甲에게 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록이 작성·교부되지 않았더라도 甲의 절차상 권리가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없다.
② 甲이 A 소유 모텔 객실에 위장형 카메라를 몰래 설치해 불법촬영을 하였는데 이후 甲의 범행을 인지한 수사기관이 A로부터 임의제출 형식으로 위 카메라를 압수한 경우, 카메라의 메모리카드에 사실상 대부분 압수의 대상이 되는 전자정보만이 저장되어 있어 해당 전자정보인 불법촬영 동영상을 탐색·출력하는 과정에서 위 임의제출에 따른 통상의 압수절차 외에 별도의 조치가 따로 요구되는 것은 아니므로, 甲에게 참여의 기회를 보장하지 않고 전자정보 압수목록을 작성·교부하지 않았다는 점만으로 곧바로 위 임의제출물의 증거능력을 부정할 수 없다.
③ 정보저장매체를 임의제출한 피압수자에 더하여 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되어야 하는 ‘피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체’에 해당하는지 여부는 전자정보에 의해 식별되는 정보주체의 정보자기결정권을 고려할 때 압수·수색 당시 외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태가 아니라 민사법상 권리의 귀속에 따른 법률적·사후적 판단을 기준으로 판단하여야 한다. (정답)
④ 수사기관은 압수 직후 현장에서 압수물 목록을 바로 작성하여 교부해야 하는 것이 원칙이고 압수된 전자정보의 상세목록에는 정보의 파일 명세가 특정되어 있어야 하며 수사기관은 이를 출력한 서면을 교부하거나 전자파일 형태로 복사해 주거나 이메일을 전송하는 등의 방식으로도 할 수 있다.
⑤ 수사기관이 압수·수색영장으로 압수한 휴대전화가 클라우드 서버에 로그인되어 있는 상태를 이용하여 클라우드 서버에서 불법촬영물을 다운로드받아 압수한 경우 압수·수색영장에 적힌 ‘압수할 물건’에 원격지 서버 저장 전자정보가 기재되어 있지 않았다면 압수한 불법촬영물은 유죄의 증거로 사용할 수 없다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 전자정보 압수에서는 압수 범위·참여권·목록 교부를 보장하고, 영장에 없는 원격지 서버 정보는 압수할 수 없다.

선지별

① 적법하게 임의제출된 휴대전화에서 관련 전자정보와 무관한 정보가 섞여 탐색되는 경우에는 원칙적으로 참여 기회와 상세목록 교부가 필요하다. 다만 제시된 사정처럼 피의자가 영상을 알아보고 촬영 시기·장소를 구체적으로 진술하여 해당 전자정보를 충분히 특정하고 절차상 권리가 실질적으로 침해되지 않은 예외에는 목록 미교부만으로 위법하다고 볼 수 없다.
② 임의제출된 저장매체에 압수 대상인 전자정보만 사실상 저장되어 있어 그 정보를 확인·출력하는 경우에는 혼재 정보의 탐색과 같은 별도 절차가 요구되지 않을 수 있다. 따라서 제시된 사정에서는 참여권 미보장 및 전자정보 목록 미교부만으로 임의제출물의 증거능력을 곧바로 부정할 수 없다.
③ 피의자에게 참여권을 보장할 대상인지 판단할 때는 민사법상 소유권 등 권리 귀속을 사후적으로 따지는 것이 아니라, 압수·수색 당시 외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 삼는다. 따라서 법률적·사후적 판단을 기준으로 한다는 선지는 틀렸다.
④ 압수 직후 현장에서 압수목록을 작성·교부하는 것이 원칙이고, 전자정보의 상세목록은 압수된 정보의 파일 명세가 특정되도록 작성되어야 한다. 그 목록은 서면 교부뿐 아니라 전자파일 복사나 이메일 전송 등으로 교부할 수도 있다.
⑤ 휴대전화에 로그인된 상태를 이용해 원격지 클라우드 서버에서 전자정보를 내려받는 것은 서버에 저장된 정보를 대상으로 하는 압수·수색이다. 영장에 압수할 물건으로 원격지 서버의 전자정보가 기재되지 않았다면 영장의 범위를 벗어난 압수이므로 그 불법촬영물은 유죄의 증거로 사용할 수 없다.