변습 › 기출 현황 › 제12회 형사법 선택형 › 문 34

제12회 변호사시험 형사법 선택형 문 34 정답 ① — 증거능력과 증명에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제12회(2023년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 34의 법무부 확정 정답은 ①이다. 정답 선지 ①만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ② ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

1. ① 피고인 甲이 사업주(실질적 경영귀속주체)인 사업체의 종업원 乙이 법규위반행위를 하여 甲이 양벌규정에 의하여 기소되고 사법경찰관이 작성한 乙에 대한 피의자신문조서가 증거로 제출되었으나 甲이 이를 내용부인 취지로 부동의하였고 재판 진행 중 乙이 지병으로 사망한 경우 위 피의자신문조서는 ｢형사소송법｣ 제314조에 의해 증거능력이 인정될 수 있다. (정답)
2. ② 제1심에서 피고인에 대하여 무죄판결이 선고되어 검사가 항소한 후 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 않는 한 증거능력이 없다.
3. ③ 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 경우 ｢형사소송법｣ 제316조 제2항이 요구하는 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명은 단지 그러한 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제하는 정도에 이르러야 한다.
4. ④ 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전을 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성할 수 있으며 피해자 등이 목적과 용도를 정하여 금전을 위탁한 사실 및 그 목적과 용도가 무엇인지는 엄격한 증명의 대상이 된다.
5. ⑤ 양심적 병역거부를 주장하는 피고인이 자신의 병역거부가 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것으로 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 법원에 제출한 경우, 검사는 제출된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 전문법칙의 예외와 엄격한 증명의 요건 및 양심적 병역거부의 증명책임을 구별한다.

선지별

• ① 乙은 甲이 아닌 종업원이고, 乙의 피의자신문조서는 甲에 대한 공소사실을 증명하기 위해 제출된 서류다. 乙이 사망했다는 사정만으로 그 조서에 형사소송법 제314조를 적용해 甲에 대한 증거능력을 인정할 수는 없으므로, 제314조에 의해 증거능력이 인정될 수 있다는 진술은 틀리다.
• ② 무죄판결에 대한 검사의 항소 후, 항소심에서 증인으로 신청해 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정 없이 미리 수사기관에서 조사해 진술조서를 작성하는 것은 공판중심주의와 직접심리주의에 어긋난다. 피고인이 동의하지 않는 한 그 조서는 원칙적으로 증거능력이 없다.
• ③ 형사소송법 제316조 제2항의 특신상태는 단순히 신빙할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고, 합리적 의심의 여지를 배제할 정도로 증명되어야 한다. 제314조의 특신상태에 관한 엄격한 증명 법리는 제316조 제2항에도 적용된다.
• ④ 목적과 용도를 정해 맡긴 금전을 수탁자가 그와 다르게 임의 소비하면 횡령죄가 성립할 수 있다. 다만 위탁 사실과 정해진 목적·용도는 범죄사실의 기초가 되는 사실이므로 엄격한 증명의 대상이라는 설명도 옳다.
• ⑤ 피고인이 진정한 양심에 따른 병역거부를 뒷받침하는 소명자료를 내면, 검사는 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 등으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다. 정당한 사유의 부존재에 관한 증명책임은 검사에게 있으므로, 이 선지는 그 증명책임을 피고인에게 전환한다고 하지 않아 옳다.

근거: 형사소송법 제314조 · 형사소송법 제316조 제2항

지문이 인용한 조문 — 제12회 시험용 법전

아래는 제12회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제12회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

형사소송법 제314조

제314조(증거능력에 대한 예외) 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다)를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다. <개정 2016.5.29>

형사소송법 제316조

제316조(전문의 진술)

①피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. <개정 2007.6.1>

②피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. <개정 1995.12.29, 2007.6.1>

같은 조문이 나온 다른 기출

• 제15회 형사법 문 26 — 형사소송법 제314조
• 제13회 형사법 문 23 — 형사소송법 제314조
• 제13회 형사법 문 37 — 형사소송법 제314조
• 제12회 형사법 문 19 — 형사소송법 제314조
• 제12회 형사법 문 27 — 형사소송법 제314조
• 제11회 형사법 문 14 — 형사소송법 제314조
• 제10회 형사법 문 37 — 형사소송법 제314조
• 제10회 형사법 문 38 — 형사소송법 제314조
• 제8회 형사법 문 29 — 형사소송법 제314조
• 제8회 형사법 문 30 — 형사소송법 제314조
• 제7회 형사법 문 31 — 형사소송법 제314조
• 제5회 형사법 문 28 — 형사소송법 제314조

← 문 33 · 제12회 형사법 선택형 목록 · 문 35 →