제12회 변호사시험 형사법 선택형 문 37 정답 ⑤ — 이에 관한 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제12회(2023년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 37의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 발문의 조건에 맞고, ① ② ③ ④는 맞지 않는다.

문제

건설업을 하는 甲은 시청 건설 담당 공무원인 乙에게 자신의 회사를 신청사 공사의 시공사로 선정해 줄 것을 부탁하면서 현금 1천만 원을 건네주었으나 다른 회사가 시공사로 선정되었다. 이에 甲은 乙에게 전화를 걸어 뇌물로 준 1천만 원을 돌려 줄 것을 요구했으나 乙은 이미 주식투자로 소비하여 이를 거부하였다. 그런데 甲은 乙과 전화로 나눈 대화를 휴대전화로 몰래 녹음하였고, 여기에는 뇌물을 받은 사실을 인정하는 乙의 진술이 포함되었다. 이후 甲은 乙의 집을 찾아가 뇌물로 준 1천만 원을 당장 돌려주지 않으면 녹음한 내용을 수사기관과 언론사에 보내겠다고 말하였다. 이에 겁을 먹은 乙은 甲이 지정한 은행 예금계좌로 1천만 원을 입금하였다. 乙의 배우자 丙은 乙의 사전 언급에 따라 甲과 乙의 대화 내용을 옆방에서 자신의 휴대전화로 甲 모르게 녹음하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 乙은 甲으로부터 받은 1천만 원을 돌려주지 아니하고 주식투자로 임의 소비하였으므로, 뇌물수수죄와 별도로 횡령죄가 성립한다.
② 만일 甲이 위 예금계좌에 입금된 1천만 원을 인출하지 않았다면 甲에게 공갈죄의 미수범이 성립한다.
③ 甲이 乙과의 전화상 대화를 휴대전화로 몰래 녹음한 것은 ｢통신비밀보호법｣상 비밀녹음에 해당하여 甲의 뇌물공여죄나 乙의 뇌물수수죄에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
④ 丙이 甲과 乙의 대화내용을 휴대전화로 몰래 녹음한 것은 대화 당사자인 乙의 사전 동의에 의한 것이므로, 甲의 공갈죄에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다.
⑤ 만일 뇌물수수죄로 기소된 乙이 법정에서 뇌물수수의 사실을 부인하는 진술을 하는 경우, 검사가 유죄의 자료로 제출한 사법경찰관 작성의 乙에 대한 피의자신문조서는 乙이 그 내용을 부인하더라도 임의로 작성된 것으로 인정되는 한 乙의 법정진술의 증명력을 다투기 위한 탄핵증거로 사용할 수 있다. (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 대화 당사자의 녹음과 제3자의 녹음은 구별되며, 피의자신문조서는 탄핵증거로 사용될 수 있다.

선지별

① 뇌물수수죄는 뇌물을 받은 때 성립하고, 받은 돈을 주식투자에 소비한 행위는 수수한 뇌물의 사후 처분이다. 그 돈을 타인의 재물로 보아 횡령죄가 별도로 성립한다고 할 수 없다.
② 공갈죄는 공갈로 인해 피해자가 재물을 교부하거나 재산상 이익을 취득하게 하면 성립한다. 乙이 甲 지정 계좌에 돈을 입금해 甲이 계좌를 통해 처분할 수 있게 된 이상, 甲이 실제로 인출하지 않았다는 사정만으로 미수에 그치는 것은 아니다.
③ 甲은 전화 대화의 당사자이므로 그 대화를 녹음한 것은 통신비밀보호법상 제3자가 공개되지 않은 타인 간 대화를 녹음하는 경우와 다르다. 따라서 비밀녹음이라는 이유만으로 그 녹음의 증거능력이 당연히 배제된다는 설명은 틀리다.
④ 丙은 甲과 乙의 대화 당사자가 아니라 옆방에서 녹음한 제3자다. 대화 당사자인 乙이 사전에 동의했더라도 그 동의만으로 丙의 녹음이 적법한 당사자 녹음이 되는 것은 아니므로, 이를 甲의 공갈죄 유죄의 증거로 사용할 수 있다고 한 설명은 틀리다.
⑤ 피고인이 법정에서 피의자신문조서의 내용을 부인하면 그 조서는 형사소송법 제312조 제3항에 따라 실체적 유죄 증거로 사용할 수 없다. 다만 법정진술의 증명력을 다투기 위한 탄핵증거는 형사소송법 제318조의2에 따라 사용할 수 있으므로, 임의로 작성된 것으로 인정되는 경우 탄핵증거로 제출할 수 있다는 선지는 옳다.

근거: 형법 제129조 제1항(수뢰), 제350조 제1항(공갈) · 통신비밀보호법 제3조 제1항, 제14조 · 형사소송법 제312조 제3항, 제318조의2