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제12회 변호사시험 형사법 선택형 문 38 정답 ② — 위법수집증거배제법칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것은
글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답
제12회(2023년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 38의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ③ ④ ⑤는 옳다.
문제
위법수집증거배제법칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 헌법 제109조, ｢법원조직법｣ 제57조 제1항에서 정한 재판의 공개금지사유가 없음에도 공개금지결정에 따라 비공개로 진행된 증인신문절차에서 증인의 증언은 증거능력이 없고, 변호인의 반대신문권이 보장되었더라도 달리 볼 수 없다.
- ② 수사기관이 피의자신문 시 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않았다고 하더라도 진술의 임의성이 인정되는 경우라면 증거능력이 인정된다. (정답)
- ③ 검찰관이 형사사법공조절차를 거치지 아니한 채 외국으로 현지출장을 나가 참고인진술조서를 작성한 경우 조사 대상자가 우리나라 국민이고 조사에 스스로 응함으로써 조사의 방식이나 절차에 강제력이나 위력은 물론 어떠한 비자발적 요소도 개입될 여지가 없었고 피고인과 해당 국가 사이에 국제법상 관할의 원인이 될 만한 아무런 연관성이 없다면 위 참고인진술조서는 위법수집증거라고 할 수 없다.
- ④ 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피의자에게도 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다.
- ⑤ 범행현장에서 지문채취 대상물에 대한 지문채취가 먼저 이루어진 이상, 수사기관이 그 이후에 지문채취 대상물을 적법한 절차에 의하지 아니한 채 압수하였다고 하더라도 위와 같이 채취된 지문은 위법하게 압수한 지문채취 대상물로부터 획득한 2차적 증거에 해당하지 않는다.
출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.
해설
AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.
핵심 — 위법수집증거의 판단은 공개재판권·진술거부권 고지·국외 수사권 행사 및 전자정보 압수절차의 법리에 따른다.
선지별
- ① 공개금지사유가 없는데도 비공개로 증인신문을 진행하면 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해하므로, 그 절차에서 나온 증언은 증거능력이 없다. 변호인의 반대신문권이 보장되었더라도 결론은 달라지지 않는다.
- ② 피의자신문 전에 진술거부권을 고지하지 않았다면 그 진술은 임의성이 인정되더라도 증거능력이 인정되지 않는다. 이 선지는 임의성이 있으면 증거능력이 인정된다고 하여 진술거부권 고지의무 위반의 효과를 잘못 설명한다.
- ③ 검찰관이 형사사법공조절차 없이 외국에서 참고인을 조사한 경우라도, 조사 대상자가 우리나라 국민이고 자발적으로 응했으며 강제나 비자발적 요소가 없고 피고인과 해당 국가 사이에 국제법상 관할의 원인이 될 연관성도 없다면 그 조서를 위법수집증거라고 할 수 없다. 다만 조서가 위법수집증거가 아니라는 점과 전문법칙상 별도로 증거능력을 갖추는지는 구별해야 한다.
- ④ 제3자가 임의제출했더라도 정보저장매체가 피의자의 소유·관리에 속하면 피의자가 실질적 피압수자일 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없으면 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 절차적 권리를 보장해야 한다.
- ⑤ 대상물에서 지문을 채취하는 행위가 적법하게 먼저 완료되었다면, 이후 대상물을 위법하게 압수했더라도 이미 채취된 지문은 그 위법한 압수로 획득한 2차적 증거라고 볼 수 없다. 선지는 지문채취와 그 이후 대상물 압수를 시간적·절차적으로 구별한다.
근거: 대한민국헌법 제109조 · 법원조직법 제57조 제1항·제2항
지문이 인용한 조문 — 제12회 시험용 법전
아래는 제12회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제12회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.
대한민국헌법 제109조
제109조 재판의 심리와 판결은 공개한다. 다만, 심리는 국가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해하거나 선량한 풍속을 해할 염려가 있을 때에는 법원의 결정으로 공개하지 아니할 수 있다.
법원조직법 제57조
제57조(재판의 공개)
① 재판의 심리와 판결은 공개한다. 다만, 심리는 국가의 안전보장, 안녕질서 또는 선량한 풍속을 해칠 우려가 있는 경우에는 결정으로 공개하지 아니할 수 있다.
② 제1항 단서의 결정은 이유를 밝혀 선고한다.
③ 제1항 단서의 결정을 한 경우에도 재판장은 적당하다고 인정되는 사람에 대해서는 법정 안에 있는 것을 허가할 수 있다.