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제12회 변호사시험 형사법 선택형 문 5 정답 ① — 배임수증재죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제12회(2023년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 5의 법무부 확정 정답은 ①이다. 정답 선지 ①만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ② ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

배임수증재죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 배임수재자가 배임증재자로부터 부정한 청탁으로 받은 재물을 그대로 가지고 있다가 증재자에게 반환하였더라도, 이미 기수에 이른 범죄 수익에 불과한 그 재물에 대한 몰수나 가액의 추징은 배임수재자를 대상으로 하여야 한다. (정답)
② 배임수재죄에서 타인의 업무를 처리하는 자에게 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는 것으로 보아야 한다.
③ 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우는 물론, 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때에도 성립한다.
④ 타인의 사무를 처리하는 자가 증재자로부터 돈이 입금된 계좌의 예금을 인출할 수 있는 현금카드를 교부받아 이를 소지하면서 언제든지 위 현금카드를 이용하여 예금된 돈을 인출할 수 있다면, 예금된 돈을 재물로 취득한 것으로 보아야 한다.
⑤ 공동의 사기 범행으로 인하여 얻은 돈을 공범자끼리 수수한 행위가 공동정범들 사이의 그 범행에 의하여 취득한 돈이나 재산상 이익의 내부적인 분배행위에 지나지 않는 것이라면, 공범자끼리 내부적으로 그 돈을 수수하는 행위가 따로 배임수증재죄를 구성한다고 볼 수 없다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 배임수재죄의 취득·대가성 판단과 배임증재물의 몰수·추징 및 공동범행 수익의 내부 분배를 구별한다.

선지별

① 부정한 청탁의 대가로 받은 재물을 증재자에게 그대로 반환했다면, 그 재물을 현재 보유하거나 취득한 사람을 기준으로 몰수·추징의 상대방을 판단해야 한다. 반환 후에도 언제나 배임수재자를 대상으로 해야 한다는 이 선지는 몰수·추징의 상대방을 잘못 단정한 것으로 옳지 않다.
② 금품에 부정한 청탁의 대가라는 성질과 다른 행위에 대한 사례라는 성질이 불가분적으로 결합되어 있다면, 그 전부를 부정한 청탁의 대가로 본다. 두 성질을 임의로 나누어 일부만 배임수재죄의 대가로 취급하는 것이 아니다.
③ 형법 제357조 제1항은 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우뿐 아니라 제3자로 하여금 취득하게 하는 경우도 규정한다. 다만 여기서 제3자는 사무처리를 위임한 타인과 구별되므로, 그 타인에게 지급된 외형만으로 제3자 취득이 성립한다고 단정할 수는 없다.
④ 현금카드를 소지하여 예금된 돈을 언제든 인출할 수 있는 상태라면 그 돈을 사실상 지배·처분할 수 있다. 따라서 예금 인출 전이라도 예금된 돈을 재물로 취득한 것으로 볼 수 있다.
⑤ 공동의 사기 범행으로 취득한 돈을 공범자끼리 나누는 것이 공동정범 사이의 내부적인 분배에 그친다면, 그 수수행위만으로 별도의 배임수증재죄가 성립하지 않는다. 다만 수수금이 공동 사기 범행의 수익인지 배임수재의 대가인지는 구체적인 사정에 따라 판단해야 한다.

근거: 형법 제357조 제1항, 제3항