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제14회 변호사시험 형사법 선택형 문 34 정답 ④ — 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 확정 정답(정답가안과 같다는 공지)

제14회(2025년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 34의 법무부 확정 정답은 ④이다. 정답 선지 ④만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ⑤는 옳다.

문제

1. ① 甲에게는 피해자 A, B에 대한 각 횡령죄가 성립하고, 두 개의 횡령죄는 상상적 경합의 관계에 있다.
2. ② 만약 乙이 甲에게 위 매각행위를 교사하였다면, 乙에게는 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립한다.
3. ③ 만약 甲이 위 매각행위로 횡령한 물건에 피해자 C로부터 위탁받아 보관 중이던 태블릿 PC도 포함된 사실이 추가로 드러나자 검사가 이를 공소사실에 추가하는 공소장변경신청을 한 경우, 특별한 사정이 없는 한 법원은 이를 허가하여야 한다.
4. ④ 법원이 공소장변경허가신청서 부본을 甲에게 송달하였음에도 공판조서에 법원이 그 허가 여부를 결정한 절차가 기재되지 않은 경우, 공소장변경허가신청을 간과하여 그 허가 여부를 결정하지 않은 것으로 당연히 추정되는 것은 아니고 공판조서에 기재되지 않은 소송절차의 존재가 공판조서에 기재된 다른 내용이나 공판조서 이외의 자료로 증명될 수 있으나, 이는 엄격한 증명의 대상이 된다. (정답)
5. ⑤ 횡령 및 도박의 점에 대하여 전부 무죄를 선고한 제1심판결에 관하여 검사의 항소로 계속된 항소심에서 횡령죄 및 도박죄 모두 유죄를 인정하여 하나의 형을 선고하였는데, 甲의 상고로 계속된 상고심에서 원심판결 중 횡령죄 부분을 파기하는 경우에 이와 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 도박죄 부분도 함께 파기의 대상이 된다.

출처: 법무부, 「2025년도 제14회 변호사시험 기출문제입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 공소장변경 절차의 존재를 공판조서 외 자료로 증명하는 것은 엄격한 증명이 아니라 자유로운 증명의 대상이다.

선지별

• ① 甲이 A와 B의 각 재물을 위탁받아 보관하다가 한꺼번에 매각한 행위는 피해자별로 각 횡령죄를 구성한다. 한 번의 매각행위로 각 횡령죄를 범한 것이므로 두 죄는 상상적 경합 관계이다.
• ② 乙이 횡령행위를 교사한 뒤 그 횡령 물건을 취득하였다면 횡령교사죄와 장물취득죄가 성립하고, 두 죄는 경합범 관계가 된다. 乙이 횡령을 교사했다는 사정만으로 그 후의 장물취득죄가 흡수되는 것은 아니다.
• ③ C의 태블릿 PC도 같은 매각행위로 횡령한 것이라면 기존 공소사실과 추가 공소사실은 한 행위에 의한 상상적 경합 관계에 있고, 공소사실의 동일성을 해치지 않는다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 법원은 공소장변경을 허가하여 추가된 공소사실을 심리해야 한다.
• ④ 공판조서에 허가 여부를 결정한 절차가 적히지 않았더라도, 그 절차가 없었다고 당연히 추정되는 것은 아니며 공판조서 외 자료로 그 존재를 증명할 수 있다. 다만 그 증명은 엄격한 증명이 아니라 자유로운 증명의 대상이므로, 선지는 증명 방법에 관한 부분이 틀렸다.
• ⑤ 상고심에서 횡령죄 부분을 파기하면, 횡령죄와 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 도박죄 부분도 그 형의 전제가 된 판결 전체와 함께 파기 대상이 된다. 따라서 횡령죄 부분만 따로 파기할 수 없다.

근거: 형사소송법 제298조 제1항

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