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제14회 변호사시험 공법 선택형 문 7 정답 ③ — 행정청의 사실행위에 대한 권리보호에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 확정 정답(정답가안과 같다는 공지)

제14회(2025년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 7의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ④ ⑤는 옳다.

문제

행정청의 사실행위에 대한 권리보호에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ｢국가배상법｣이 정한 배상청구의 요건인 ‘공무원의 직무’에는 권력적 작용만이 아니라 행정지도와 같은 비권력적 작용도 포함된다.
② 행정지도가 강제성을 띠지 않은 비권력적 작용으로서 행정지도의 한계를 일탈하지 아니하였다면, 그로 인하여 상대방에게 어떤 손해가 발생하였다고 하더라도 행정기관은 그에 대한 손해배상책임이 없다.
③ 재소자가 교도소장에게 외부인으로부터 연예인 사진을 받을 수 있는지를 문의하자 교도소장이 불허될 수 있다는 취지로 고지한 행위는 관련 법령과 행정규칙을 해석·적용한 결과를 재소자에게 알려준 것으로서 헌법소원의 대상이 된다. (정답)
④ 금융위원회위원장이 시중 은행을 상대로 투기지역·투기과열지구 내 초고가 아파트에 대한 주택구입용 주택담보대출을 금지한 조치는 규제적·구속적 성격을 갖는 행정지도로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당된다.
⑤ 육군훈련소장이 훈련병으로 하여금 육군훈련소 내 종교행사에 참석하도록 강제한 행위에 대하여 이미 퇴소한 훈련병이 헌법소원심판을 청구한 경우, 주관적 권리구제에는 도움이 되지 않는다 하더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있어 심판청구의 이익을 인정할 수 있다.

출처: 법무부, 「2025년도 제14회 변호사시험 기출문제입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 행정지도의 국가배상책임, 사실행위의 공권력 행사성 및 헌법소원의 심판이익을 구별한다.

선지별

① 국가배상법상 ‘공무원의 직무’에는 권력적 작용뿐 아니라 행정지도와 같은 비권력적 작용도 포함된다. 따라서 행정지도가 위법하여 국가배상책임 요건을 충족하는 경우에도 직무 관련성이 부정되지 않는다.
② 강제성이 없는 비권력적 행정지도가 한계를 일탈하지 않았다면, 그로 인해 상대방에게 손해가 발생했더라도 행정기관은 손해배상책임을 지지 않는다는 것이 판례의 법리다. 다만 이는 행정지도가 한계를 일탈하지 않은 경우에 한정되므로, 위법한 행정지도까지 면책된다는 뜻은 아니다.
③ 교도소장이 재소자의 문의에 답해 불허될 수 있다는 취지를 알린 행위는 법령·행정규칙의 해석·적용 결과를 전달한 것일 뿐, 재소자의 권리·의무에 직접 법적 효과를 발생시키는 공권력 행사가 아니다. 따라서 이를 헌법소원의 대상이 된다고 한 진술이 틀렸다.
④ 금융위원회위원장의 대출 금지 조치는 형식상 행정지도이더라도 규제적·구속적 성격을 가져 금융기관에 사실상 강제력을 미치는 공권력 행사로 볼 수 있다. 그러므로 헌법소원의 대상이 될 수 있다는 진술은 옳다.
⑤ 훈련소 종교행사 참석 강제행위는 훈련병이 퇴소하면 주관적 권리구제의 실익이 없어질 수 있지만, 반복 가능성 또는 헌법질서의 수호·유지를 위한 중대한 헌법적 해명의 필요성이 있으면 예외적으로 심판이익이 인정될 수 있다. 선지는 그 예외 법리를 설명한 것이다.

근거: 국가배상법 제2조 제1항 · 헌법재판소 2003. 12. 18. 선고 2002헌마593 결정 · 헌법재판소 2020. 6. 25. 선고 2017헌마1356 결정 (원본 미확인) · 헌법재판소 2011. 12. 29. 선고 2009헌마406 결정 (원본 미확인)