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제15회 변호사시험 형사법 선택형 문 2 정답 ④ — 이 사례에 관한 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 확정 정답(정답가안과 같다는 공지)

제15회(2026년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 2의 법무부 확정 정답은 ④이다. 정답 선지 ④만 발문의 조건에 맞고, ① ② ③ ⑤는 맞지 않는다.

문제

1. ① 甲의 행위는 상해죄의 구성요건에 해당하나 위법성 인식이 결여되어 있다.
2. ② 위법성조각을 위해 주관적 정당화요소가 필요하지 않다는 견해에 따르면 甲의 행위는 상해죄의 기수범이 성립한다.
3. ③ 판례는 정당방위로서 위법성이 조각되기 위해서 행위자에게 정당방위상황에 대한 인식만 있으면 충분하고 정당방위에 대한 의사까지 필요한 것은 아니라고 본다.
4. ④ 甲의 행위를 상해죄의 불능미수로 해결하려는 견해는 법익침해의사는 유지되는 반면에 법질서가 침해되는 결과로 나아가지 않았음을 주된 근거로 한다. (정답)
5. ⑤ 판례에 따르면 B가 A를 추행하려는 상황이었음을 甲이 몰랐던 것에 ‘정당한 이유’가 있는 경우라면 위법성이 조각된다.

출처: 법무부, 「2026년도 제15회 변호사시험 기출문제입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 객관적으로 정당방위 상황이 있어도 방위의사 없이 가해한 경우의 범죄 성립과 불능미수설을 묻는다.

선지별

• ① 甲은 B의 행위를 자신에 대한 부당한 침해로 오인한 것이 아니라, 분풀이와 해코지를 위해 때렸으므로 위법성 인식이 결여되었다고 할 수 없다. 실제로는 정당방위 상황이 있었지만 이를 인식하지 못한 경우여서, 위법성 인식의 결여를 말하는 선지의 설명은 맞지 않는다.
• ② 주관적 정당화요소가 필요 없다는 견해는 정당방위 상황 등 객관적 정당화 사정이 있으면 정당화된다고 본다. 이 견해에 따르면 상해죄의 기수범이 성립한다는 결론은 나오지 않는다.
• ③ 판례는 정당방위의 성립에 객관적 방위상황뿐 아니라 방위의사도 필요하다고 본다. 따라서 방위상황에 대한 인식만 있으면 충분하고 방위의사는 필요 없다는 선지는 판례의 태도와 다르다.
• ④ 불능미수설은 甲에게 상해의 고의, 즉 법익침해의사가 있었음을 인정하면서도, 객관적으로 정당방위 상황이어서 법질서에 반하는 결과가 발생하지 않았다는 점을 근거로 불능미수로 해결한다. 따라서 선지는 이 견해의 주된 논거를 설명한다.
• ⑤ 甲은 B가 A를 추행하려는 상황임을 몰랐으므로, 객관적으로 방위상황이 존재했다는 사정만으로 정당방위가 성립한다고 할 수 없다. 그 오인에 정당한 이유가 있다는 사정은 위법성조각의 근거가 아니며, 정당방위에는 방위상황에 대한 인식과 방위의사가 문제된다.

근거: 형법 제21조(정당방위) · 형법 제27조(불능범) · 형법 제16조(법률의 착오)

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