제15회 변호사시험 형사법 선택형 문 4 정답 ③ — 부작위범에 관한 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 확정 정답(정답가안과 같다는 공지)

제15회(2026년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 4의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 발문의 조건에 맞고, ① ② ④ ⑤는 맞지 않는다.

문제

부작위범에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ｢형법｣은 이른바 ‘착한 사마리아인’에 관한 규정을 두고 있지 않기 때문에 조리에 의한 작위의무가 인정되지 않는다.
② 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있다면, 그 의무를 공통으로 이행할 수 없을 때에도 부작위범 사이에 공동정범이 성립할 수 있다.
③ 어느 행정법규가 “…시설 및 설비를 갖추고 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다.”라고 규정하면서 “…신고를 하지 아니한 자를 처벌한다.”라고 규정하고 있는 경우, 이 위반죄는 구성요건이 부작위에 의해서만 실현될 수 있는 진정부작위범에 해당한다. (정답)
④ 배임죄는 부작위에 의해서도 성립할 수 있는데, 이 경우 배임행위자는 부작위 당시 자신에게 주어진 임무를 위반한다는 점만 인식하면 되고, 그 부작위로 인해 본인에게 손해가 발생할 위험이 있다는 점까지는 인식할 필요가 없다.
⑤ 보호자의 간청에 따라 담당 의사가 치료를 요하는 환자에 대한 치료를 중단하고 퇴원을 허용함으로써 그 환자가 사망한 경우, 부작위에 의한 살인방조죄가 성립한다.

출처: 법무부, 「2026년도 제15회 변호사시험 기출문제입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 부작위범의 작위의무·공동정범 요건과 각 죄의 부작위 성립 여부를 구별한다.

① 형법에 일반적인 ‘착한 사마리아인’ 구조의무 규정이 없다는 이유만으로 조리에 의한 작위의무가 부정되지는 않는다. 법령·계약뿐 아니라 선행행위나 사회상규 등으로 작위의무가 인정될 수 있다.
② 부작위범 사이의 공동정범은 다수에게 공통된 의무가 부여된 것만으로는 부족하고, 그 의무를 공동으로 이행할 수 있어야 성립한다. 선지는 공통 이행이 불가능한 경우에도 성립한다고 한 점이 틀렸다.
③ 신고의무를 정하고 그 신고를 하지 않은 자를 처벌하는 규정은, 제시된 규정 형식과 취지에 비추어 구성요건이 부작위로만 실현되는 진정부작위범에 해당한다.
④ 배임죄는 부작위로도 성립할 수 있지만, 행위자는 임무 위반의 인식뿐 아니라 그 부작위로 손해가 발생할 위험이 있다는 점도 인식해야 한다. 선지는 후자의 인식이 필요 없다고 한 점이 틀렸다.
⑤ 보호자의 요구에 따라 의사가 치료를 중단하고 퇴원시켜 환자가 사망한 사안에서 살인방조죄가 문제 될 수는 있으나, 판례가 인정한 방조행위는 퇴원 조치라는 작위에 의한 것으로 설명된다. 따라서 이를 부작위에 의한 살인방조죄라고 한 선지는 틀렸다.

근거: 형법 제18조 · 형법 제355조 제2항, 제356조 · 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결