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제15회 변호사시험 공법 선택형 문 28 정답 ① — 행정소송에서의 당사자소송에 관한 설명 중 옳지 않은 것은
글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 확정 정답(정답가안과 같다는 공지)
제15회(2026년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 28의 법무부 확정 정답은 ①이다. 정답 선지 ①만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ② ③ ④ ⑤는 옳다.
문제
행정소송에서의 당사자소송에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① ｢도시 및 주거환경정비법｣상 재개발조합이 공법인인 이상, 재개발조합과 조합장 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계는 공법상의 법률관계에 해당하므로, 공법상 당사자소송으로 그 조합장의 지위를 다투어야 한다. (정답)
- ② ｢도시 및 주거환경정비법｣상 재개발사업의 사업시행자가 같은 법 제27조 제1항에 따른 신탁업자인 때에는, 신탁업자와 토지 등 소유자 사이에 ‘위탁자’의 지위에 관한 분쟁이 발생하는 경우, 토지 등 소유자는 사업시행자인 신탁업자를 상대로 공법상 당사자소송에 의하여 ‘위탁자’ 지위의 확인을 구하는 소를 제기할 수 있다.
- ③ 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 항고소송으로 제기하여야 할 것을 당사자소송으로 잘못 제기한 경우, 법원으로서는 원고가 항고소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여 행정청의 처분이나 부작위가 적법한지 여부를 심리·판단하여야 하나, 항고소송으로서의 소송요건을 갖추지 못했음이 명백하여 항고소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법한 경우에는 그러하지 아니하다.
- ④ ｢사회기반시설에 대한 민간투자법｣상 민간투자사업 실시협약을 체결한 당사자가 공법상 당사자소송에 의하여 그 실시협약에 따른 재정지원금의 지급을 구하는 경우, 수소법원은 단순히 주무관청이 재정지원금액을 산정한 절차 등에 위법이 있는지 여부를 심사하는 데 그쳐서는 아니 되고, 적절한 재정지원금액이 얼마인지 구체적으로 심리·판단하여야 한다.
- ⑤ ｢행정소송법｣에 의하면 행정소송에도 ｢민사소송법｣의 규정이 일반적으로 준용되므로 법원으로서는 공법상 당사자소송에서 재산권의 청구를 인용하는 판결을 하는 경우 가집행선고를 할 수 있고, 이는 국가를 상대로 하는 당사자소송의 경우에도 마찬가지이다.
출처: 법무부, 「2026년도 제15회 변호사시험 기출문제입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.
해설
AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.
핵심 — 당사자소송의 대상은 당사자의 법적 성격만이 아니라 다투는 법률관계의 성질에 따라 판단한다.
선지별
- ① 재개발조합이 공법인이라는 사정만으로 조합장 선임·해임을 둘러싼 조합과 조합장 사이의 내부 법률관계가 공법관계가 되는 것은 아니다. 이 선지는 그 법률관계를 공법상 당사자소송으로 다투어야 한다고 한 점에서 틀렸다.
- ② 도시정비법 제27조 제1항에 따라 신탁업자가 사업시행자가 되면 조합이 설립되지 않고, 같은 법 제39조 제1항은 위탁자를 조합원에 대응하는 지위로 규정한다. 따라서 토지 등 소유자는 사업시행자인 신탁업자를 상대로 공법상 당사자소송으로 위탁자 지위의 확인을 구할 수 있다.
- ③ 고의 또는 중대한 과실 없이 당사자소송으로 잘못 제기한 경우, 법원은 원칙적으로 항고소송으로 소를 변경하도록 석명할 수 있다. 다만 항고소송으로 변경하더라도 소송요건을 갖추지 못해 부적법함이 명백한 경우까지 소 변경을 유도할 필요는 없다.
- ④ 실시협약에 따른 재정지원금 지급을 구하는 당사자소송에서 법원은 주무관청의 산정 절차상 위법 여부만 심사하는 데 그치지 않는다. 협약의 해석과 구체적 사정을 토대로 적정한 재정지원금액 자체를 심리·판단해야 한다.
- ⑤ 행정소송법 제8조 제2항에 따라 행정소송에는 민사소송법이 일반적으로 준용되므로, 재산권 청구를 인용하는 당사자소송 판결에는 가집행선고를 할 수 있다. 국가를 상대로 한 당사자소송이라는 이유만으로 가집행선고가 배제되는 것은 아니다.
근거: 행정소송법 제8조 제2항 · 민사소송법 제213조 · 도시 및 주거환경정비법 제27조 제1항, 제39조 제1항 (원본 미확인)