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제1회 변호사시험 민사법 선택형 문 52 정답 ④ — 변론주의에 관한 기술 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제1회(2012년 시행) 변호사시험 민사법 선택형 문 52의 법무부 확정 정답은 ④이다. 정답 선지 ④만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ⑤는 옳다.

문제

변론주의에 관한 기술 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 원고가 X 토지를 피고로부터 매수하였다고 주장하였으나, 증인신문을 신청하여 제3자가 원고를 대리하여 피고로부터 위 토지를 매수한 사실을 입증하고 있다면, 원고가 대리행위에 관한 명백한 진술을 하지 않았더라도 법원이 대리행위에 관한 간접적인 진술이 있었다고 보는 것은 변론주의에 위배되지 않는다.
② 불법행위로 인한 손해배상책임이 인정되는 경우, 법원은 손해액에 관한 아무런 입증이 없다고 하여 바로 청구기각을 할 것이 아니라 적극적으로 석명권을 발동하여 입증을 촉구할 의무가 있다.
③ 증여를 원인으로 한 부동산소유권이전등기청구에 대하여 피고가 시효취득을 주장하였다고 하여도 그 주장 속에 원고의 위 이전등기청구권이 시효소멸하였다는 주장까지 포함되었다고 할 수 없다.
④ 부동산의 시효취득에 있어서 그 점유가 자주점유인지의 여부를 가리는 기준이 되는 점유의 권원은 주요사실이므로 법원은 당사자의 주장과 달리 증거에 의하여 진정한 점유의 권원을 심리하여 취득시효의 완성 여부를 판단할 수 없다. (정답)
⑤ 대여금 채권자가 주채무자와 그 보증인을 공동피고로 하여 대여금청구의 소를 제기하였는데 보증인인 피고가 항변을 전혀 하지 않았다면, 설사 위 채무가 변제되었고 주채무자인 피고가 변제항변을 하였더라도 보증인인 피고에게는 변제항변의 효과가 미치지 않는다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 변론주의상 주요사실은 당사자의 주장에 구속되지만, 간접사실은 증거로 인정할 수 있다.

선지별

① 대리행위 자체는 주요사실이지만, 원고가 직접 매수했다고 주장하고 그 주장을 뒷받침하는 증거에서 제3자의 대리매수가 드러난 경우에는 대리행위에 관한 간접적인 진술이 있었다고 볼 수 있다. 따라서 이를 토대로 판단하는 것이 곧바로 변론주의 위반은 아니다.
② 불법행위와 손해 발생이 인정되는데 손해액의 증명이 부족하다는 이유만으로 곧바로 청구를 기각하기보다는, 법원은 석명권을 행사하여 손해액에 관한 주장·입증을 촉구해야 한다. 이는 손해액 입증을 대신하는 것이 아니라 당사자가 입증할 기회를 갖도록 하는 취지다.
③ 시효취득 주장은 점유취득시효를 주장하는 것이고, 증여를 원인으로 한 이전등기청구권의 소멸시효 항변과는 별개의 주장이다. 따라서 전자의 주장에 후자의 항변까지 포함되었다고 볼 수 없다.
④ 점유의 권원은 자주점유 여부를 판단하는 간접사실이지 주요사실이 아니다. 그러므로 법원은 당사자가 주장한 권원에 구속되지 않고 증거에 따라 진정한 점유의 권원을 심리하여 시효취득 여부를 판단할 수 있다.
⑤ 공동피고라도 소송상 주장은 각 당사자에게 개별적으로 귀속되므로, 주채무자의 변제항변이 항변하지 않은 보증인에게 당연히 미치는 것은 아니다. 보증인은 민법상 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있지만, 그 항변을 보증인이 원용하지 않았다면 법원이 이를 보증인의 항변으로 삼을 수 없다.

근거: 민사소송법 제136조 · 민법 제433조