제1회 변호사시험 형사법 선택형 문 18 정답 ⑤ — 다음 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제1회(2012년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 18의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ④는 옳다.

문제

다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 고의에 의한 방위행위가 위법성이 조각되기 위해서는 정당방위상황뿐 아니라 행위자에게 방위의사도 인정되어야 한다.
② 피해자의 승낙에 의한 행위가 위법성이 조각되기 위해서는 그 승낙이 유효해야 할 뿐 아니라 그 승낙에 기한 행위가 사회상규에 위배되지 아니한 경우이어야 한다.
③ 추정적 승낙이란 피해자의 현실적인 승낙이 없었다고 하더라도 행위 당시의 모든 객관적 사정에 비추어 볼 때 만일 피해자가 행위의 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우를 말한다.
④ 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위는 순수한 수비적 방어뿐만 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함된다.
⑤ 자구행위가 그 정도를 초과하더라도 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포·경악·흥분·당황으로 인한 경우에는 벌하지 아니한다. (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 과잉방위의 특례와 과잉자구행위의 효과를 구별한다.

① 정당방위가 성립하려면 객관적인 정당방위상황뿐 아니라 행위자에게 방위의사가 있어야 한다. 공격을 인식하고 방어하려는 의사 없이 우연히 방어행위와 같은 행위를 한 경우에는 정당방위가 성립하지 않는다.
② 피해자의 승낙이 유효하더라도 승낙에 기한 행위가 사회상규에 위배되면 위법성이 조각되지 않는다. 따라서 승낙의 유효성과 함께 그 행위의 사회상규 적합성이 요구된다는 진술은 옳다.
③ 추정적 승낙은 현실적인 승낙은 없지만, 행위 당시의 객관적 사정에 비추어 피해자가 행위 내용을 알았다면 승낙했을 것으로 인정되는 경우를 말한다. 선지는 그 취지를 설명한 것이다.
④ 정당방위의 방어행위는 공격을 막는 소극적·수비적 행위에 한정되지 않는다. 공격에 대한 적극적인 반격인 반격방어도 방어행위에 포함될 수 있다.
⑤ 야간 등 불안스러운 상태에서 공포·경악·흥분·당황으로 인한 경우 벌하지 않는다는 특례는 과잉방위에 관한 형법 제21조 제3항의 규정이다. 과잉자구행위는 형법 제23조 제2항에 따라 형을 감경하거나 면제할 수 있을 뿐이므로, 선지는 과잉방위의 특례를 자구행위에 잘못 적용했다.

근거: 형법 제20조(정당행위), 제21조(정당방위), 제23조(자구행위), 제24조(피해자의 승낙)