제1회 변호사시험 형사법 선택형 문 2 정답 ② — 이 사안에서 乙이 오인한 점에 대하여는 정당한 이유가 인정된다고 볼 때, 甲과 乙의 형사책임에 관한 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제1회(2012년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 2의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 발문의 조건에 맞고, ① ③ ④ ⑤는 맞지 않는다.

문제

甲은 하산하다가 야생 멧돼지에게 쫓겨 급히 도망치며 달리던 중 마침 乙의 전원주택을 발견하고 그 집으로 뛰어들어가 몸을 숨겨 위기를 모면하였다. 집주인 乙은 甲을 도둑으로 오인하여, 그를 쫓아내려는 의도로 “도둑이야!”라고 외쳤다. 甲이 자초지종을 설명하려고 다가가자 乙은 자신을 공격하려는 것으로 오인하여 그의 가슴을 힘껏 밀어 넘어뜨렸다. 이 사안에서 乙이 오인한 점에 대하여는 정당한 이유가 인정된다고 볼 때, 甲과 乙의 형사책임에 관한 설명 중 옳은 것은?

① 엄격책임설에 따르면 乙의 행위는 폭행의 구성요건적 고의 뿐 아니라 위법성의 인식도 부정되지는 않으므로 폭행죄가 인정된다.
② 제한책임설(유추적용설)에 따르면 乙은 폭행의 구성요건적 고의가 배제되어 무죄이다. (정답)
③ 법효과 제한적 책임설에 따르면 乙의 행위는 폭행의 구성요건적 고의가 인정되므로 폭행죄의 죄책을 진다.
④ 엄격고의설에 따르면 乙의 행위는 폭행의 고의가 인정되므로 폭행죄의 죄책을 진다.
⑤ 甲의 주거침입행위는 자구행위에 해당하여 무죄이다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 정당화사유의 전제사실을 오인한 경우 각 책임설이 고의와 책임에 미치는 효과를 구별한다.

선지별

① 엄격책임설은 정당화사유의 전제사실에 관한 착오를 금지착오로 취급하므로 구성요건적 고의는 인정하되, 위법성의 인식이 없고 그 착오에 정당한 이유가 있으면 책임이 조각될 수 있다. 따라서 정당한 이유가 인정되는 이 사안에서 폭행죄가 그대로 인정된다는 진술은 틀리다.
② 제한책임설의 유추적용설은 정당화사유의 전제사실에 관한 착오에 형법 제16조가 아니라 제13조를 유추 적용하여 구성요건적 고의를 배제한다. 乙에게 폭행의 고의가 인정되지 않아 폭행죄로 처벌할 수 없으므로 옳다.
③ 법효과 제한적 책임설은 구성요건적 고의는 인정하면서도 착오의 효과를 책임 단계에서 제한한다. 이 견해에 따르면 정당한 이유가 인정되는 이 사안에서 폭행죄의 고의범 죄책을 진다는 결론은 나오지 않으므로 틀리다.
④ 엄격고의설은 위법성의 인식을 고의의 요소로 보므로, 정당화사유의 전제사실을 정당한 이유로 오인한 경우 위법성 인식이 없어 고의가 부정될 수 있다. 그러므로 폭행의 고의가 인정되어 폭행죄의 죄책을 진다는 진술은 틀리다.
⑤ 甲이 야생 멧돼지의 위협을 피하려고 타인의 집에 들어간 행위는 긴급피난의 성립 여부가 문제될 수 있지만, 청구권을 보전하기 위한 자구행위라고 볼 수는 없다. 따라서 주거침입이 자구행위에 해당한다는 이유로 무죄라는 진술은 틀리다.

근거: 형법 제13조 · 형법 제16조 · 형법 제22조 · 형법 제23조