제1회 변호사시험 형사법 선택형 문 31 정답 ⑤ — 상상적 경합범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제1회(2012년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 31의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ④는 옳다.

문제

상상적 경합범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 작위범인 허위공문서작성죄와 부작위범인 직무유기죄가 상상적 경합관계에 있는 경우, 작위범인 허위공문서작성죄로 기소하지 않고 부작위범인 직무유기죄로만 기소할 수 있다.
② 공소제기의 효력은 상상적 경합관계에 있는 죄의 전부에 미치고, 상상적 경합관계에 있는 죄들 중 일부의 죄에 대하여 형을 선고한 판결이 확정되면 기판력은 다른 죄에도 미친다.
③ 상상적 경합관계에 있는 죄들 중 일부에 대해 무죄가 선고되어 검사만 상고한 경우, 무죄부분의 유·무죄 여하에 따라 처단할 죄목과 양형이 다르므로 상고심은 유죄부분도 함께 심판대상으로 하여야 한다.
④ 상상적 경합관계에 있는 죄들 중 일부의 죄에 대해 공소시효가 완성되었다고 하여 그 죄와 상상적 경합관계에 있는 다른 죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다.
⑤ 상상적 경합관계에 있는 수죄에 대하여 모두 무죄가 선고되었고, 검사가 그 전부에 대하여 상고하였으나 그중 일부에 대하여는 상고이유로 삼지 않았다고 하더라도 상고심에 전부 이심되며 상고심으로서는 그 무죄부분까지 나아가 판단하여야 한다. (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 상상적 경합의 일부 죄만 다투는 경우에도 다른 죄가 당연히 상고심에 이심되는지는 판결의 구조와 상고 범위에 따라 달라진다.

① 허위공문서작성죄와 직무유기죄가 상상적 경합관계에 있더라도, 검사는 그중 직무유기죄만을 골라 공소를 제기할 수 있다. 상상적 경합이라는 이유만으로 작위범인 허위공문서작성죄를 반드시 함께 기소해야 하는 것은 아니다.
② 상상적 경합관계에 있는 죄에 대한 공소제기의 효력은 그 관계에 있는 죄 전부에 미치고, 그중 일부 죄에 대한 확정판결의 기판력도 다른 죄에 미친다. 따라서 동일한 행위와 관련된 다른 죄를 별도로 다시 기소할 수 없다.
③ 상상적 경합관계에 있는 죄 중 일부는 유죄, 일부는 무죄로 판단되었고 검사가 무죄 부분만 상고했다면, 무죄 판단에 따라 처단할 죄와 형이 달라질 수 있다. 그러므로 상고심은 유죄 부분도 함께 심판대상으로 삼아야 한다.
④ 상상적 경합관계에 있더라도 각 죄의 공소시효는 별도로 판단한다. 따라서 한 죄의 공소시효가 완성되었다는 사정만으로 상상적 경합관계에 있는 다른 죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다.
⑤ 상상적 경합관계의 수죄가 모두 무죄로 판단되었더라도, 검사가 그중 일부에 대해서만 상고했다면 상고하지 않은 무죄 부분까지 당연히 상고심에 이심되는 것은 아니다. 따라서 상고심이 그 부분까지 반드시 판단해야 한다는 진술이 틀렸다.

근거: 형법 제40조 · 형사소송법 제342조