변습 › 기출 현황 › 제1회 공법 선택형 › 문 10

제1회 변호사시험 공법 선택형 문 10 정답 ③ — 사회적 기본권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제1회(2012년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 10의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ④ ⑤는 옳다.

문제

사회적 기본권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 국가의 사회보장·사회복지 증진의무나 재해예방노력의무 등의 성질에 비추어 국가가 어떠한 내용의 산재보험을 어떠한 범위와 방법으로 시행할지 여부는 입법자의 재량영역에 속하는 문제이고, 산재피해 근로자에게 인정되는 산재보험수급권도 그와 같은 입법재량권의 행사에 의하여 제정된 산업재해보상보험법에 의하여 비로소 구체화되는 ‘법률상의 권리’이다.
② 외국인 산업연수생이 연수라는 명목 하에 사업주의 지시·감독을 받으면서 사실상 노무를 제공하고 수당 명목의 금품을 수령하는 등 실질적인 근로관계에 있는 경우에도 근로기준법이 보장한 근로기준 중 주요사항을 그들에게 적용되지 않도록 하는 것은, 합리적인 근거가 없으므로 자의적인 차별이다.
③ 보건복지부장관이 장애로 인한 추가지출비용을 반영한 별도의 최저생계비를 결정하지 않은 채 가구별 인원수만을 기준으로 최저생계비를 결정한 당해연도 최저생계비고시는, 생활능력이 없는 장애인가구 구성원의 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다. (정답)
④ 헌법 제33조 제1항에서 ‘단체협약체결권’을 명시하여 규정하고 있지 않다고 하더라도, 근로조건의 향상을 위한 근로자 및 그 단체의 본질적인 활동의 자유인 ‘단체교섭권’에는 단체협약체결권이 포함되어 있다고 보아야 한다.
⑤ 이른바 유니언 샵(Union Shop)협정의 체결에서 근로자의 단결하지 아니할 자유와 노동조합의 적극적 단결권이 충돌하게 되나, 노동조합의 적극적 단결권은 근로자 개인의 단결하지 않을 자유보다 중시되어야 하므로 유니언 샵 협정은 헌법적으로 용인된다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 사회적 기본권의 입법재량과 근로자의 단결권·단체교섭권의 보호 범위를 구별한다.

선지별

① 사회보장제도의 구체적인 내용과 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 속하며, 산재보험수급권도 법률이 정한 요건과 내용에 따라 구체화되는 법률상 권리이다. 따라서 이 설명은 옳다.
② 연수생이라는 형식과 관계없이 사업주의 지휘·감독 아래 실질적으로 근로를 제공하면 근로자로 보호되어야 한다. 실질적인 근로관계에 있는 외국인 산업연수생에게 주요 근로기준을 적용하지 않는 것은 합리적 근거 없는 차별이라는 설명으로 옳다.
③ 장애로 인한 추가지출을 별도 최저생계비에 반영하지 않은 결정이 바람직한지와 별개로, 당시 판례는 최저생계비 결정에 관한 입법·행정기관의 재량을 인정하여 그 사정만으로 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다고 보지 않았다. 따라서 이를 권리 침해라고 단정한 부분이 틀렸다.
④ 헌법 제33조 제1항은 단체협약체결권을 문언상 따로 열거하지 않지만, 단체교섭권의 실효성을 위해서는 교섭 결과를 협약으로 체결할 권리도 보장된다고 본다. 따라서 설명은 옳다.
⑤ 유니언 샵 협정은 근로자의 단결하지 않을 자유를 제한하지만, 노동조합의 적극적 단결권과 단결 유지의 필요성을 고려해 헌법적으로 허용될 수 있다. 다만 이는 법률이 정한 범위와 요건 안에서 허용된다는 취지이지, 모든 형태의 제한이 무조건 정당화된다는 뜻은 아니다.

근거: 대한민국헌법 제33조 제1항 · 헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2002헌마302 결정 · 헌법재판소 2007. 8. 30. 선고 2004헌마670 결정 · 헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 2002헌마328 결정 · 헌법재판소 1998. 2. 27. 선고 94헌바13 결정 · 헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2002헌바95 결정

지문이 인용한 조문 — 제1회 시험용 법전

아래는 제1회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제1회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

대한민국헌법 제33조

제33조
①근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.
②공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.
③법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다.