제1회 변호사시험 공법 선택형 문 21 정답 ② — 옳은 것을 모두 고른 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제1회(2012년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 21의 법무부 확정 정답은 ②이다. 따라서 옳은 보기는 ㄱ, ㄷ, ㄹ이고, 틀린 보기는 ㄴ, ㅁ이다.

문제

A 지방자치단체에서는 조례제정권의 범위에 대해 법무법인 B에 자문을 구하였다. B는 이에 관한 법률의견서를 작성해주었는데, 아래 ㄱ.~ ㅁ.은 그 내용 중 일부이다. 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 지방자치법상 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있으며, 다만 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.

ㄴ. 그리고 조례가 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법이라고 하더라도 그것이 법률의 위임에 따라 제정되는 것인 이상, 조례도 위임명령과 마찬가지로 포괄적 위임은 허용될 여지가 없다.

ㄷ. 그런데 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한하는 것이고, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다 할 것이지만, 기관위임사무에 있어서도 그에 관한 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 위임받은 사항에 관하여 개별법령의 취지에 부합하는 범위 내에서 이른바 위임조례를 정할 수 있다.

ㄹ. 한편, 조례가 규율하는 특정사항에 관하여 그것을 규율하는 국가의 법령이 이미 존재하는 경우에도, 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없는 때, 또는 양자가 동일한 목적에서 출발한 것이라고 할지라도 국가의 법령이 반드시 그 규정에 의하여 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석되는 때에는 그 조례가 국가의 법령에 위배되는 것은 아니라고 보아야 한다.

ㅁ. 지방자치단체는 조례의 실효성을 확보하기 위한 수단으로 조례위반행위에 대한 벌칙을 정할 수 있는데, 여기서 말하는 벌칙의 개념에는 별도의 제한이 없으므로, 지방자치단체는 법률의 위임이 없이도 조례위반행위에 대한 벌칙으로서 벌금, 구류, 과료와 같은 형벌을 정하여 부과할 수 있다.

① ㄱ, ㄴ, ㅁ
② ㄱ, ㄷ, ㄹ (정답)
③ ㄱ, ㄷ, ㅁ
④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

정답에서 읽히는 보기별 정오

조합형 문항이라 확정 정답 ②에 든 보기와 빠진 보기로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

보기	정오
ㄱ	○ 옳다
ㄴ	× 틀리다
ㄷ	○ 옳다
ㄹ	○ 옳다
ㅁ	× 틀리다

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 조례의 위임·규율 범위와 법령 우위의 예외, 조례상 벌칙의 한계를 구별한다.

보기별

ㄱ. ○ 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만 주민의 권리 제한·의무 부과 또는 벌칙에 관한 사항은 법률의 위임이 있어야 한다.
ㄴ. × 조례는 지방의회의 의결로 제정되는 자치법규로서, 법률의 위임에 따른 조례에 위임명령과 동일한 정도의 구체적·개별적 위임이 요구되는 것은 아니다. 따라서 포괄적 위임이 언제나 허용되지 않는다는 설명은 틀리다.
ㄷ. ○ 자치조례의 대상은 원칙적으로 자치사무와 단체위임사무이고, 국가사무인 기관위임사무는 원칙적으로 이에 포함되지 않는다. 다만 개별 법령이 기관위임사무의 일정 사항을 조례로 정하도록 위임했다면, 그 취지에 맞는 범위에서 위임조례를 제정할 수 있다.
ㄹ. ○ 국가 법령과 조례가 같은 사항을 규율하더라도, 조례가 별도의 목적을 추구하여 법령의 목적·효과를 저해하지 않거나 법령이 지역별 규율을 허용하는 취지라면 조례가 법령에 위배된다고 볼 수 없다.
ㅁ. × 조례의 실효성 확보를 위해 벌칙을 둘 수는 있지만, 조례만으로 형벌을 자유롭게 정할 수 있는 것은 아니다. 벌금·구류·과료와 같은 형벌을 정하려면 법률의 위임이 필요하며, 법률이 정한 과태료의 범위와도 구별해야 한다.

선지별

① ㄱ은 옳지만 ㄴ과 ㅁ은 틀리므로, 이 조합은 옳은 보기만 모은 것이 아니다. 법률 위임에 따른 조례에는 포괄위임이 허용될 수 있고, 조례로 형벌을 정하려면 법률의 위임이 필요하다.
② ㄱ·ㄷ·ㄹ은 옳은 설명이고 ㄴ·ㅁ은 제외되어 있다. 따라서 옳은 것을 모두 고른 조합이다.
③ ㄱ과 ㄷ은 옳지만 ㅁ은 틀리다. 조례가 법률의 위임 없이 벌금·구류·과료 같은 형벌을 정할 수는 없으므로, 이 조합은 옳은 보기만 모은 것이 아니다.
④ ㄷ·ㄹ은 옳지만 ㄴ은 틀리고, ㄱ도 빠져 있다. 조례의 위임에는 법규명령과 같은 엄격한 포괄위임금지 원칙이 그대로 적용되지 않는다.
⑤ ㄱ·ㄷ·ㄹ은 옳지만 ㄴ은 틀리므로, 옳은 보기만으로 구성되지 않았다. 법률 위임에 따른 조례도 위임명령과 마찬가지로 포괄적 위임이 전혀 허용되지 않는다는 ㄴ의 주장은 옳지 않다.

근거: 지방자치법 제22조(2011년 11월 1일 기준 시행) · 대법원 1995. 5. 12. 선고 94추28 판결 · 대법원 1997. 4. 25. 선고 96추244 판결