제1회 변호사시험 공법 선택형 문 22 정답 ⑤ — 행정행위의 하자에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제1회(2012년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 22의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ④는 옳다.

문제

행정행위의 하자에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 행정처분을 한 행정청은 그 처분의 성립에 하자가 있는 경우 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 직권으로 취소할 수 있다.
② 지방병무청장이 징병 재신체검사를 거쳐 종전의 현역병입영대상편입처분을 보충역편입처분으로 변경한 후에, 보충역편입처분에 하자가 있다는 이유로 이를 다시 취소하더라도 종전의 현역병입영대상편입처분의 효력은 회복되지 않는다.
③ 조세부과처분과 압류 등의 체납처분은 별개의 행정처분으로서 독립성을 가지므로 조세부과처분에 하자가 있더라도 그 부과처분이 취소되지 아니하는 한 그에 근거한 체납처분은 위법이라고 할 수 없으나, 그 부과처분에 중대하고도 명백한 하자가 있어 무효인 경우에는 그 부과처분의 집행을 위한 체납처분도 무효이다.
④ 민사소송에 있어서 어느 행정처분의 당연무효 여부가 선결문제로 되는 때에는 당해 수소법원이 이를 판단하여 당연무효임을 전제로 판결할 수 있고, 반드시 행정소송 등의 절차에 의하여 무효확인을 받아야 하는 것은 아니다.
⑤ 적법한 건축물에 대한 철거명령의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라 하더라도, 그 후행행위인 건축물철거 대집행계고처분이 당연무효인 것은 아니다. (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 선행처분이 당연무효이면 그 처분을 전제로 한 후행처분도 무효가 될 수 있다.

① 처분청은 처분의 성립에 하자가 있는 경우 별도의 법적 근거가 없어도 직권으로 이를 취소할 수 있다. 대법원은 병역처분에 대해서도 직권취소권을 인정하였다.
② 새로운 보충역편입처분은 종전의 현역병입영대상편입처분을 대체하므로, 새 처분을 취소해도 종전 처분의 효력이 되살아나지 않는다. 이는 처분의 직권취소와 종전 처분의 효력 회복이 별개의 문제이기 때문이다.
③ 조세부과처분과 체납처분은 독립된 처분이어서 부과처분이 취소되지 않은 동안에는 그 하자만으로 체납처분이 위법해지지 않는다. 다만 부과처분 자체가 중대하고 명백한 하자로 무효라면, 그 집행을 위한 체납처분도 무효이다.
④ 민사소송의 선결문제로 행정처분의 당연무효 여부가 문제 되면 민사법원은 이를 심리·판단할 수 있다. 별도의 행정소송으로 무효확인을 먼저 받아야만 하는 것은 아니다.
⑤ 적법한 건축물에 대한 철거명령이 중대하고 명백한 하자로 당연무효라면, 그 철거명령을 전제로 하는 대집행계고처분도 효력을 유지할 수 없다. 따라서 선행 철거명령이 무효여도 후행 계고처분은 당연무효가 아니라는 취지의 진술이 틀렸다.