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제1회 변호사시험 공법 선택형 문 23 정답 ④ — 甲과 행정청의 법적 책임 등에 관한 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제1회(2012년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 23의 법무부 확정 정답은 ④이다. 정답 선지 ④만 발문의 조건에 맞고, ① ② ③ ⑤는 맞지 않는다.

문제

1. ① 甲의 행위는 행정청의 행정지도에 따른 것으로서 범법행위가 아니지만, 관할관청은 이에 대한 법적 책임을 피할 수 없다.
2. ② 甲이 행정지도에 따른 허위의 매매가격신고로 인하여 불이익을 입었다면 행정청이 사실상 강제력을 행사하였는지에 관계없이 공무원의 직무상 불법행위가 성립한다.
3. ③ 행정청이 허위의 매매가격신고를 사실상 강제하지 않았더라도 현행법상 甲의 피해에 대한 손실보상이 이루어질 수 있다.
4. ④ 만약 행정청의 행정지도를 따르지 않을 경우 일정한 불이익조치가 예정되어 있었다면 그 행정지도는 헌법소원의 대상이 되는 공권력행사가 될 수 있다. (정답)
5. ⑤ 행정지도는 법적 효과를 발생시키는 것이 아니므로 항고소송 등 행정쟁송의 대상이 되지 아니하며, 행정지도를 따르지 않았다는 이유로 발령된 행정행위에 대해서도 항고소송을 제기할 수 없다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 행정지도는 원칙적으로 비권력적 사실행위이나, 불응 시 불이익이 예정되어 사실상 강제력이 있으면 공권력행사로 평가될 수 있다.

선지별

• ① 행정지도를 따랐다는 사정만으로 허위신고가 범법행위가 아니게 되는 것은 아니며, 신고의 위법성은 별도로 판단된다. 반대로 행정청의 법적 책임도 행정지도가 있었다는 이유만으로 당연히 성립하는 것이 아니라, 위법한 직무집행과 고의·과실, 손해 및 인과관계 등 요건을 갖추어야 한다.
• ② 행정지도를 따랐다는 사실과 불이익 발생만으로 공무원의 직무상 불법행위가 성립하는 것은 아니다. 행정청의 사실상 강제 여부를 포함하여 직무행위의 위법성, 공무원의 고의·과실, 손해 및 인과관계가 인정되어야 한다.
• ③ 행정청이 허위신고를 사실상 강제하지 않은 경우에도 손실보상이 당연히 이루어진다는 주장은 옳지 않다. 손실보상은 적법한 공권력 행사로 특별한 희생이 발생한 경우 법률상 근거와 요건에 따라 인정되는 것이므로, 행정지도를 따랐다는 사정만으로 보상청구가 성립하지 않는다.
• ④ 행정지도는 원칙적으로 상대방의 임의적 협력을 구하는 비권력적 작용이지만, 따르지 않을 경우 일정한 불이익조치가 예정되어 사실상 강제력이 인정된다면 공권력행사로 평가될 수 있다. 그러한 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수 있다.
• ⑤ 행정지도 자체는 원칙적으로 법적 효과를 직접 발생시키지 않아 항고소송의 대상이 되지 않는다. 그러나 행정지도를 따르지 않았다는 이유로 별도의 행정행위가 발령되었다면, 그 행정행위에 대해서는 처분성 등 소송요건을 갖춘 경우 항고소송을 제기할 수 있으므로 뒤 문장이 틀렸다.

근거: 행정절차법 제48조 제1항·제2항 · 국가배상법 제2조 제1항 · 대한민국헌법 제23조 제3항

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