제1회 변호사시험 공법 선택형 문 24 정답 ① — 행정소송에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제1회(2012년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 24의 법무부 확정 정답은 ①이다. 따라서 옳은 보기는 ㄱ, ㄷ이고, 틀린 보기는 ㄴ, ㄹ, ㅁ이다.

문제

행정소송에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보아야 하고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다.

ㄴ. 거부처분 후 법령이 개정·시행된 경우에 거부처분 취소의 확정판결을 받은 행정청이 개정법령상의 새로운 사유를 내세워 다시 거부처분을 하는 것은 행정소송법상의 재처분의무에 반한다.

ㄷ. 헌법 제35조 제1항에서 정하고 있는 환경권에 관한 규정만으로는 그 권리의 주체·대상·내용·행사방법 등이 구체적으로 정립되어 있다고 볼 수 없으므로, 환경영향평가 대상지역 밖에 거주하는 주민에게 헌법상의 환경권에 근거하여 공유수면매립면허처분과 농지개량사업시행인가처분의 무효확인을 구할 원고적격은 인정될 수 없다.

ㄹ. 조세부과처분이 당연무효임을 전제로 하여 이미 납부한 세금의 반환을 청구하는 과오납금반환청구소송은 공법상 당사자소송으로 취급되고 있다.

ㅁ. 행정소송의 입증책임은 피고 행정청에 있으므로 피고는 당해 행정처분에 중대·명백한 하자가 없어 무효가 아니라는 입증을 하여야 한다.

① ㄱ, ㄷ (정답)
② ㄴ, ㅁ
③ ㄱ, ㄷ, ㄹ
④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

정답에서 읽히는 보기별 정오

조합형 문항이라 확정 정답 ①에 든 보기와 빠진 보기로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

보기	정오
ㄱ	○ 옳다
ㄴ	× 틀리다
ㄷ	○ 옳다
ㄹ	× 틀리다
ㅁ	× 틀리다

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 무효확인소송의 보충성, 재처분의무의 범위, 환경권에 기초한 원고적격과 과오납금반환소송의 성질 및 입증책임을 구별한다.

보기별

ㄱ. ○ 행정처분의 근거 법률이 보호하는 직접적·구체적 이익이 있으면 행정소송법 제35조의 법률상 이익이 인정되고, 무효확인소송에 별도의 보충성 요건은 요구되지 않는다. 그러므로 무효를 전제로 한 이행소송 등 직접 구제수단의 존재를 따질 필요가 없다는 진술은 옳다.
ㄴ. × 취소판결 뒤 행정청은 판결 취지에 따라 재처분해야 하지만, 거부처분 후 법령이 개정·시행되어 새 법령상 사유가 생긴 경우 그 사유를 들어 다시 거부하는 것이 언제나 재처분의무 위반인 것은 아니다. 개정법령에 따른 새로운 사유라는 점을 무시하고 일률적으로 위반이라고 한 것이 틀렸다.
ㄷ. ○ 헌법 제35조만으로는 환경권의 구체적인 내용과 행사방법 등이 정립되어 있다고 보기 어렵다. 따라서 환경영향평가 대상지역 밖 주민이 헌법상 환경권만을 근거로 해당 면허·인가처분의 무효확인을 구할 원고적격을 인정받을 수 없다는 취지의 진술은 옳다.
ㄹ. × 조세부과처분이 당연무효임을 전제로 이미 납부한 세금의 반환을 구하는 소송은 민사상의 부당이득반환청구로서 민사소송절차에 따른다. 이를 공법상 당사자소송이라고 한 점이 틀렸다.
ㅁ. × 행정소송에서 입증책임이 일률적으로 피고 행정청에 있다고 볼 수 없다. 특히 처분의 하자가 중대·명백하지 않아 무효가 아니라는 점을 피고가 입증해야 한다고 단정한 부분은 틀렸다.

선지별

① ㄱ과 ㄷ은 옳고, 문제에서 확정한 보기별 정오에 따르면 옳은 보기만으로 구성되어 있다. 따라서 옳은 것을 모두 고른 정답이다.
② ㄴ과 ㅁ은 모두 틀린 진술이다. 새 법령에 따른 새로운 거부사유를 내세운 재처분이 언제나 재처분의무 위반인 것은 아니며, 처분의 적법성과 무효 여부에 관한 입증책임이 항상 피고 행정청에 있는 것도 아니다.
③ ㄹ이 틀린 진술이므로 옳은 보기만을 고른 선지가 아니다. 과세처분이 당연무효임을 전제로 한 과오납금반환청구는 공법상 당사자소송이 아니라 민사소송으로 취급된다.
④ ㄴ, ㄹ, ㅁ은 모두 틀린 진술이다. 따라서 옳은 것을 모두 고른 선지가 아니다.
⑤ ㄹ과 ㅁ이 틀린 진술이므로 옳은 보기만을 고른 선지가 아니다. 과오납금반환청구의 소송상 성질과 행정소송의 입증책임을 잘못 서술했다.

근거: 행정소송법 제35조 · 대한민국헌법 제35조 제1항·제2항

지문이 인용한 조문 — 제1회 시험용 법전

아래는 제1회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제1회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

행정소송법 제35조

제35조(무효등 확인소송의 원고적격) 무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.

대한민국헌법 제35조

제35조
①모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.
②환경권의 내용과 행사에 관하여는 법률로 정한다.
③국가는 주택개발정책등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다.