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제1회 변호사시험 공법 선택형 문 38 정답 ⑤ — 행정입법에 대한 사법적 통제에 관한 설명 중 옳지 않은 것은
글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답
제1회(2012년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 38의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ④는 옳다.
문제
행정입법에 대한 사법적 통제에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 명령·규칙이 헌법이나 법률에 위반되는지 여부가 법원의 재판의 전제가 되는 경우에는 본안심리에 부수하는 구체적 규범통제의 형식으로 심사하며, 이때의 심사기준에는 형식적 의미의 헌법과 법률뿐만 아니라 국회의 동의를 받은 조약이나 대통령의 긴급명령도 포함된다.
- ② 행정소송에서 대법원이 명령·규칙이 위헌 또는 위법이라는 이유로 무효로 선언하고 이 판결이 관보에 게재되었다 하더라도 그 명령·규칙이 일반적으로 무효로 되는 것은 아니다.
- ③ 법령보충적 행정규칙뿐만 아니라 재량권 행사의 준칙인 행정규칙이 행정의 자기구속원리에 따라 대외적 구속력을 가지는 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수 있다.
- ④ 대법원은, 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 본다.
- ⑤ 행정기관에 행정입법 제정의 법적 의무가 있는 경우에 그 제정의 부작위는 공권력의 불행사에 해당하므로 행정소송법상 부작위위법확인소송의 대상이 된다. (정답)
출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.
해설
AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.
핵심 — 행정입법의 부작위는 법적 의무가 있더라도 부작위위법확인소송의 대상이 되지 않는다.
선지별
- ① 법원은 구체적 사건의 재판에서 명령·규칙의 위헌·위법 여부를 부수적으로 심사한다. 심사기준에는 헌법과 법률 외에도 국내법과 같은 효력을 갖는 조약 및 헌법상 긴급명령 등이 포함된다.
- ② 대법원이 명령·규칙의 위헌·위법을 이유로 적용을 배제하더라도, 그 판단은 해당 사건의 재판에서 효력을 갖는 구체적 규범통제이다. 판결이 관보에 게재되었다는 사정만으로 해당 명령·규칙이 일반적으로 무효가 되는 것은 아니다.
- ③ 행정규칙은 원칙적으로 행정기관 내부의 사무처리준칙이지만, 재량준칙이 평등원칙·자기구속의 원리에 따라 대외적으로 구속력을 갖게 되는 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수 있다. 따라서 법령보충적 행정규칙에만 헌법소원 가능성이 한정되는 것은 아니다.
- ④ 조례가 별도의 집행행위 없이 직접 국민의 구체적인 권리·의무나 법적 이익에 법률상 효과를 발생시키면 항고소송의 대상인 처분에 해당한다. 대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결의 법리와 부합한다.
- ⑤ 행정기관에 행정입법 제정의 법적 의무가 있더라도 그 부작위 자체는 행정소송법상 부작위위법확인소송의 대상이 되는 ‘처분’의 부작위가 아니다. 부작위위법확인소송은 행정청이 당사자의 신청에 대해 처분을 해야 할 법률상 의무가 있는데도 상당한 기간 처분하지 않은 경우를 대상으로 하므로, 행정입법 제정의 부작위에 그대로 적용할 수 없다.
근거: 대한민국헌법 제6조 제1항, 제76조, 제107조 제2항 · 행정소송법 제2조 제1항 제2호, 제4조 제3호