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제2회 변호사시험 민사법 선택형 문 17 정답 ② — 다음 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제2회(2013년 시행) 변호사시험 민사법 선택형 문 17의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

1. ① 乙의 저당권설정등기가 위조된 등기서류에 의하여 원인없이 말소된 경우에도 저당권은 소멸하지 않는다.
2. ② 乙의 저당권설정등기가 원인없이 말소되었고 그 회복등기 전에 丙의 경매신청으로 丁에게 경락되어 대금이 완납된 경우, 乙은 회복등기를 위하여 丁을 상대로 승낙의 의사표시를 구할 수 있다. (정답)
3. ③ 乙의 저당권설정등기가 원인없이 말소되었고 그 회복등기 전에 丙의 경매신청으로 丁에게 경락되어 배당할 금액의 전부가 丙에게 배당된 경우, 乙은 丙에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다.
4. ④ 甲이 乙에 대한 채무를 전부 변제한 경우, 말소등기를 하지 않아도 1번 저당권은 소멸한다.
5. ⑤ 甲이 乙에 대한 채무를 모두 변제하였음에도 1번 저당권설정등기를 말소하지 아니한 상태에서 다시 戊로부터 금원을 차용하고 乙의 협조를 얻어 戊에게 1번 저당권 이전의 부기등기를 경료하였는데, 위 부기등기의 기입일자보다 2번 저당권설정등기의 기입일자가 빠른 경우, 戊는 丙에게 1번 저당권설정등기와 그 부기등기의 유효를 주장할 수 없다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 말소된 저당권의 실체적 존속과 경매·변제로 인한 저당권 소멸 및 배당관계를 구별한다.

선지별

• ① 등기가 원인 없이 말소되었더라도 말소만으로 저당권의 실체적 권리가 소멸하는 것은 아니다. 따라서 저당권자는 말소된 등기의 회복을 구할 수 있다.
• ② 乙의 저당권이 말소된 상태에서 진행된 경매라도 매각대금 완납으로 丁이 소유권을 취득하면 그 부동산 위의 저당권은 경매에 따른 매각으로 소멸한다. 그러므로 乙은 丁을 상대로 이미 소멸한 저당권의 회복등기에 대한 승낙을 구할 수 없다.
• ③ 乙의 선순위 저당권이 부당하게 말소되어 배당받지 못한 결과 丙이 배당액 전부를 취득했다면, 丙은 乙의 우선변제권에 대응하는 이익을 법률상 원인 없이 얻은 것이므로 乙은 그 범위에서 부당이득반환을 청구할 수 있다.
• ④ 저당권은 피담보채권에 부종하므로 피담보채무가 전부 변제되면 저당권도 소멸한다. 말소등기는 소멸한 권리를 공시에서 정리하는 절차일 뿐, 변제로 인한 실체적 소멸의 요건은 아니다.
• ⑤ 乙에 대한 채무가 전부 변제된 때 1번 저당권은 이미 실체적으로 소멸하였으므로, 이를 戊에게 이전하는 부기등기를 하더라도 저당권이 되살아나지 않는다. 따라서 戊는 그 등기를 근거로 丙에 대하여 1번 저당권의 유효를 주장할 수 없다.

근거: 민법 제369조 · 민법 제741조 · 민법 제186조

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