제2회 변호사시험 민사법 선택형 문 61 정답 ② — 증명책임의 소재에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제2회(2013년 시행) 변호사시험 민사법 선택형 문 61의 법무부 확정 정답은 ②이다. 따라서 옳은 보기는 ㄱ, ㄴ이고, 틀린 보기는 ㄷ, ㄹ, ㅁ이다.

문제

증명책임의 소재에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

ㄱ. 甲이 乙을 상대로 확정된 지급명령에 대한 청구이의의 소를 제기한 경우, 甲이 乙의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하면 乙은 채권의 발생원인 사실을 증명하여야 한다.

ㄴ. 甲이 채권자 乙로부터 채무자 丙에 대한 채권을 양수할 당시 그 채권에 관한 양도금지 특약의 존재를 알고 있거나 그 특약의 존재를 알지 못함에 중대한 과실이 있다면 丙은 甲에 대하여 그 특약으로써 대항할 수 있고, 甲의 악의 내지 중과실은 채권양도금지의 특약으로 甲에게 대항하려는 丙이 증명하여야 한다.

ㄷ. 甲이 乙을 상대로 피담보채권이 성립되지 아니하였음을 원인으로 하여 X 토지에 관하여 乙 명의로 마쳐진 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없었다는 사실은 근저당권설정등기의 말소를 구하는 甲이 증명하여야 한다.

ㄹ. 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이나, 그 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못하는데, 제3자가 선의라는 사실은 그 허위표시의 유효를 주장하는 자가 증명하여야 한다.

ㅁ. 임대인 甲이 임차인 乙을 상대로 임차건물이 화재로 소실되어 목적물 반환의무가 이행불능이 되었음을 원인으로 한 손해배상을 구하는 소를 제기한 경우, 甲은 乙의 귀책사유로 위 목적물 반환의무가 이행불능이 되었음을 증명하여야 한다.

① ㄱ
② ㄱ, ㄴ (정답)
③ ㄱ, ㄴ, ㄷ
④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

정답에서 읽히는 보기별 정오

조합형 문항이라 확정 정답 ②에 든 보기와 빠진 보기로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

보기	정오
ㄱ	○ 옳다
ㄴ	○ 옳다
ㄷ	× 틀리다
ㄹ	× 틀리다
ㅁ	× 틀리다

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 증명책임은 권리발생·장애·소멸 등 각 법률효과를 주장하는 측과 법률상 추정에 따라 분배된다.

보기별

ㄱ. ○ 확정된 지급명령에 대한 청구이의의 소에서도 채권의 발생원인 사실은 채권자가 증명해야 한다. 채무자인 甲이 채권이 성립하지 않았다고 다투는 것만으로 채권의 발생원인에 관한 증명책임이 甲에게 넘어가지는 않는다.
ㄴ. ○ 채권양도금지 특약을 양수인에게 대항하려는 채무자는 양수인의 악의 또는 중대한 과실을 증명해야 한다. 따라서 丙이 그 사정을 증명한다는 설명은 옳다.
ㄷ. × 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었다는 사실은 그 존재를 주장하는 측이 증명한다. 따라서 그 법률행위가 없었다는 사실을 근저당권 말소를 구하는 甲이 증명해야 한다는 설명은 증명책임의 소재를 잘못 정했다.
ㄹ. × 통정허위표시의 무효를 선의의 제3자에게 대항할 수 없다는 민법 제108조 제2항의 법리상, 제3자의 선의는 선의의 제3자 보호를 주장하는 측이 증명해야 한다고 단정할 수 없다. 선의는 추정되므로 제3자가 악의였음을 주장하는 측이 그 점을 증명해야 한다.
ㅁ. × 채무불이행에 따른 손해배상에서 채권자는 채무의 불이행과 손해 등을 증명하면 되고, 채무자는 자신에게 귀책사유가 없음을 증명해야 면책될 수 있다. 따라서 임대인 甲이 임차인 乙의 귀책사유까지 증명해야 한다는 설명은 틀리다.

선지별

① ㄱ은 옳지만, ㄴ도 옳으므로 ㄱ만을 정답으로 고른 이 선지는 옳은 보기의 조합을 빠뜨렸다.
② ㄱ과 ㄴ은 모두 옳고, ㄷ·ㄹ·ㅁ은 틀리므로 옳은 보기를 모두 고른 조합이다.
③ ㄱ과 ㄴ은 옳지만, ㄷ은 피담보채권을 성립시키는 법률행위의 존재를 주장하는 측이 증명해야 하므로 틀리다.
④ ㄴ은 옳지만 ㄷ과 ㄹ이 틀리므로 옳은 보기만으로 이루어진 조합이 아니다.
⑤ ㄴ은 옳지만 ㄷ·ㄹ·ㅁ은 틀리므로 옳은 보기만으로 이루어진 조합이 아니다.

근거: 민법 제108조 제2항 · 민법 제390조 · 민법 제449조 제2항