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제2회 변호사시험 민사법 선택형 문 63 정답 ③ — 다음 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제2회(2013년 시행) 변호사시험 민사법 선택형 문 63의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 발문의 조건에 맞고, ① ② ④ ⑤는 맞지 않는다.

문제

1. ① 甲의 소제기에 앞서 위 대여금 채권이 양도되어 丙 앞으로 근저당권 이전의 부기등기가 마쳐진 경우에도, 위 소송에서 피고적격을 갖는 자는 근저당권설정등기의 전(前) 등기명의인이었던 乙이다.
2. ② 乙의 신청으로 X 토지에 관하여 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우, 甲이 공탁원인이 있어 공탁에 의하여 채무를 면하고자 한다면 특별한 사정이 없는 한 피담보채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하더라도 채권최고액과 집행비용을 공탁하면 된다.
3. ③ 위 소송에서 변제액수에 관한 다툼이 있어 심리한 결과 대여금 채무가 남아 있는 것으로 밝혀지면, 법원은 특별한 사정이 없는 한 甲의 청구를 기각하여서는 아니 되고, 잔존채무의 변제를 조건으로 甲의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하여야 한다. (정답)
4. ④ 위 소송 중에 위 근저당권설정등기가 경매절차에서의 매각을 원인으로 하여 말소된 경우에는 더 이상 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없게 되어 법원은 甲의 청구를 기각하여야 한다.
5. ⑤ 甲이 乙을 상대로 한 위 소송에서 甲의 승소판결이 확정되었고, 이에 甲이 丁에게 근저당권설정등기를 마쳐주고 이어 乙 명의의 근저당권설정등기 말소등기를 마쳤는데, 乙이 甲을 상대로 위 판결에 대한 재심의 소를 제기하여 “재심대상판결을 취소한다.”라는 취지의 조정이 성립한 경우, 丁은 乙에 대하여 乙 명의의 근저당권설정등기의 회복등기절차에 대하여 승낙할 의무를 부담한다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 근저당권 말소청구에서는 현재 등기명의인, 피담보채무의 변제 범위, 소송 중 말소에 따른 소의 이익을 구별해야 한다.

선지별

• ① 근저당권 이전의 부기등기가 마쳐지면 현재 근저당권 등기명의인은 양수인 丙이므로, 말소등기절차의 이행을 구하는 소의 피고적격은 원칙적으로 丙에게 있다. 전 등기명의인인 乙이 피고적격을 가진다는 부분이 틀렸다.
• ② 담보권 실행을 위한 경매가 개시된 뒤에는 피담보채무를 소멸시키기 위해 채권최고액만 공탁하면 충분하다고 할 수 없다. 채권최고액은 근저당권으로 우선변제를 받을 수 있는 한도와 관련된 것이며, 채권최고액을 초과하는 피담보채무가 있으면 그 초과액까지 포함한 변제가 필요하므로 선지의 공탁액 설명이 틀렸다.
• ③ 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소송에서 채무가 일부 남아 있다고 밝혀진 경우에도, 특별한 사정이 없다면 잔존채무의 변제를 조건으로 말소등기를 명하는 일부 인용 판결을 할 수 있다. 따라서 청구를 전부 기각해야 한다는 취지가 아니라, 잔존채무 변제를 조건으로 청구를 인용할 수 있다는 이 선지가 옳다.
• ④ 소송 중 해당 근저당권설정등기가 경매에 따른 매각을 원인으로 이미 말소되면 그 등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없어 소는 부적법하다. 따라서 법원은 청구를 본안에서 기각하는 것이 아니라 소를 각하해야 하므로, ‘청구를 기각하여야 한다’는 부분이 틀렸다.
• ⑤ 甲과 乙 사이의 재심절차에서 성립한 조정은 그 당사자 사이의 효력만으로 丁의 권리나 의무를 당연히 정하지 않는다. 그러므로 그 조정이 성립했다는 사정만으로 丁에게 乙 명의 등기의 회복에 대한 승낙의무가 생긴다고 단정한 부분이 틀렸다.

근거: 민사소송법 제218조 — 확정판결의 기판력은 원칙적으로 당사자 및 법률이 정한 범위의 승계인 등에 미친다.

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