변습 › 기출 현황 › 제2회 형사법 선택형 › 문 23
제2회 변호사시험 형사법 선택형 문 23 정답 ③ — 공소장변경에 관한 다음 설명 중 옳은 것은
글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답
제2회(2013년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 23의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 발문의 조건에 맞고, ① ② ④ ⑤는 맞지 않는다.
문제
공소장변경에 관한 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
- ① 비록 사실인정에 변화가 없고 그 사실에 대한 법률적 평가만을 달리하는 경우라도, 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 법원이 공소장변경 없이 횡령죄로 인정하는 것은 구성요건을 달리하는 것이어서 허용되지 않는다.
- ② 공소사실의 동일성이 인정되더라도 법원은 허위사실 적시 출판물에 의한 명예훼손의 공소사실에 대하여 공소장변경 없이 사실 적시 출판물에 의한 명예훼손죄로 처벌할 수 없다.
- ③ 일반법과 특별법의 동일한 구성요건에 모두 해당하는 범죄사실에 대하여 검사가 형이 가벼운 일반법을 적용하여 기소한 경우 법원이 공소장변경 없이 형이 더 무거운 특별법위반의 죄로 처단할 수 없다. (정답)
- ④ 동일한 범죄사실에 대하여 포괄일죄로 기소된 것을 법원이 공소장변경 없이 실체적 경합으로 인정하는 것은 허용되지 아니한다.
- ⑤ 공소장변경은 서면에 의하여야 하므로, 피고인이 공판정에 재정하여 그 동의하에 검사가 공판정에서 구술로 공소장변경허가신청을 한 경우에는 법원이 이를 허가하였더라도 효력이 없다.
출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.
해설
AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.
핵심 — 공소장변경 없이 다른 죄로 인정할 수 있는지는 공소사실의 동일성뿐 아니라 변경이 피고인의 방어권에 미치는 영향을 함께 따져야 한다.
선지별
- ① 사실인정에 변화가 없고 법률적 평가만 달라지는 경우에는 공소사실의 동일성을 해치지 않는 범위에서 공소장변경 없이 다른 죄로 인정할 수 있다. 따라서 배임죄로 기소된 사실을 횡령죄로 인정하는 것이 구성요건이 다르다는 이유만으로 언제나 허용되지 않는다는 진술은 틀리다.
- ② 허위사실 적시 명예훼손과 사실 적시 명예훼손은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위에서, 더 가벼운 사실 적시 명예훼손죄로 인정할 수 있다. 그러므로 공소장변경 없이는 처벌할 수 없다고 단정한 부분이 틀리다.
- ③ 일반법과 특별법의 구성요건이 같더라도, 검사가 가벼운 일반법을 적용해 기소한 경우 법원이 공소장변경 없이 더 무거운 특별법을 적용하면 피고인의 방어에 불이익을 줄 수 있다. 따라서 이 경우 법원은 공소장변경 없이 특별법 위반죄로 처단할 수 없다.
- ④ 포괄일죄로 기소된 범죄사실을 실체적 경합으로 평가하는 것은 범죄사실 자체를 바꾸는 것이 아니라 죄수에 관한 법률적 평가를 달리하는 경우일 수 있다. 그러므로 그런 변경은 공소장변경 없이는 허용되지 않는다는 단정이 틀리다.
- ⑤ 공소장변경 신청은 원칙적으로 서면으로 하지만, 피고인이 출석한 공판정에서 피고인의 동의 아래 구술로 신청한 경우에는 예외적으로 유효하게 취급할 수 있다. 따라서 구술 신청은 법원이 허가하더라도 효력이 없다는 부분이 틀리다.
근거: 형사소송법 제298조 제1항 · 형사소송규칙 제142조 제1항