제2회 변호사시험 형사법 선택형 문 25 정답 ⑤ — 당사자의 동의와 증거능력에 관한 다음 설명 중 옳은 것과 옳지 않은 것을 올바르게 조합한 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제2회(2013년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 25의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 따라서 옳은 보기는 ㄱ, ㄷ이고, 틀린 보기는 ㄴ이다.

문제

당사자의 동의와 증거능력에 관한 다음 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(× )을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

ㄱ. 전문법칙에 의하여 증거능력이 없는 증거라고 할지라도 당사자가 동의하고 법원이 진정한 것으로 인정한 경우에는 증거능력이 있다.

ㄴ. 진술에 임의성이 인정되지 않아 증거능력이 없는 증거라고 할지라도 당사자가 동의하고 법원이 진정한 것으로 인정한 경우에는 증거능력이 있다.

ㄷ. 피고인이 재판장의 허가 없이 퇴정하고 변호인도 이에 동조하여 퇴정해 버린 상태에서 증거조사를 할 수밖에 없는 경우에는 피고인의 진의와는 관계없이 증거에 대하여 피고인의 동의가 있는 것으로 간주된다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

○× 표시형 문항이라 확정 정답 ⑤의 표시로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 증거동의는 전문법칙에 따른 증거능력 제한은 보완할 수 있지만, 임의성 없는 진술의 증거능력까지 회복시키지는 않는다.

ㄱ. ○ 형사소송법 제318조 제1항에 따라 당사자가 증거로 함에 동의하고 법원이 그 진정성을 인정하면 증거로 할 수 있다. 따라서 전문법칙에 의해 원래 증거능력이 제한되는 증거도 이 요건을 갖추면 증거능력이 인정될 수 있다.
ㄴ. × 임의성이 없는 자백은 당사자의 동의가 있더라도 증거로 사용할 수 없고, 그 밖의 임의성 없는 진술도 증거능력이 인정되지 않는다. 증거동의와 법원의 진정성 인정만으로 임의성의 흠결을 치유할 수 있다는 부분이 틀렸다.
ㄷ. ○ 피고인이 재판장의 허가 없이 퇴정하고 변호인도 이에 동조하여 퇴정한 경우에는, 증거조사 절차에서 피고인의 진의와 관계없이 증거동의가 있는 것으로 간주된다는 취지이다.

① ㄱ과 ㄷ은 옳고 ㄴ은 틀리므로, ㄱ·ㄴ·ㄷ을 모두 틀렸다고 한 조합은 옳지 않다.
② ㄴ은 임의성이 없는 진술에 대한 동의만으로 증거능력이 생긴다고 하여 틀렸다. 따라서 세 보기가 모두 옳다는 조합은 옳지 않다.
③ ㄱ은 전문법칙상 증거능력이 없는 증거도 동의와 법원의 진정성 인정으로 증거능력을 얻을 수 있으므로 옳다. 이를 틀렸다고 한 조합은 옳지 않다.
④ ㄷ은 피고인이 허가 없이 퇴정하고 변호인도 이에 동조해 퇴정한 경우 증거동의가 있는 것으로 간주된다는 취지로 옳다. 이를 틀렸다고 한 조합은 옳지 않다.
⑤ ㄱ과 ㄷ은 옳고 ㄴ은 틀리다고 한 조합이다. 전문법칙상 증거능력 제한은 적법한 증거동의로 보완될 수 있지만, 임의성이 없는 진술은 동의로 증거능력을 회복하지 못한다.

근거: 형사소송법 제309조, 제317조, 제318조 제1항·제2항