제2회 변호사시험 형사법 선택형 문 32 정답 ⑤ — 위 사례에 대한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제2회(2013년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 32의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ④는 옳다.

문제

甲은 만취하여 정상적인 운전이 곤란한 상태로 도로에서 자동차를 운전하다가 과실로 보행자를 들이받아 그를 사망케하고 자신은 그 충격으로 기절하였다. 의식을 잃은 甲이 병원 응급실로 호송되자, 출동한 경찰관은 법원으로부터 압수· 수색 또는 검증 영장을 발부받지 아니한 채 甲의 아들의 채혈동의를 받고 의사로 하여금 甲으로부터 채혈하도록 한 다음 이를 감정의뢰하였으나, 사후적으로도 지체 없이 이에 대한 법원의 영장을 발부받지 않았다. 위 사례에 대한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 甲은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치사상)죄와 도로교통법위반(음주운전)죄의 실체적 경합범에 해당한다.
② 위 채혈로 수집한 甲에 대한 혈액의 감정에 따라 甲이 도로교통법상 음주운전에 해당하더라도 그 혈액을 이용한 혈중알코올농도에 관한 감정서에 대하여는 증거능력이 부정된다.
③ 만약 만취한 甲이 관리인이 있는 공영주차장 내에서 운전하였다 해도 도로교통법상 음주운전에 해당한다.
④ 만약 경찰관이 간호사로부터 진료 목적으로 이미 채혈되어 있는 혈액 중 일부를 음주운전 여부에 대한 감정 목적으로 임의로 제출받은 경우였다면, 그 압수 절차가 피고인 또는 피고인 가족의 동의 및 영장 없이 행하여졌다고 하더라도 이에 적법절차를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
⑤ 만약 위 사례에서 甲이 다른 자동차를 충격하여 그 운전자를 사망케 함과 동시에 그 자동차를 손괴하였다면, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치사상)죄, 도로교통법위반(음주운전)죄, 업무상 과실재물손괴로 인한 도로교통법위반죄의 실체적 경합범에 해당한다. (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 무면허 영장 없는 강제채혈은 증거능력이 없고, 위험운전치사상죄와 음주운전죄는 실체적 경합이지만 재물손괴죄까지 모두 실체적 경합인 것은 아니다.

선지별

① 위험운전치사상죄와 음주운전죄는 보호법익과 구성요건이 달라 별개의 범죄로 성립하고, 실체적 경합범 관계에 있다. 따라서 이 진술은 옳다.
② 의식이 없는 甲의 혈액을 아들의 동의만으로 채취한 것은 甲의 신체에 대한 강제처분으로서 영장이 필요하다. 사후에도 영장을 받지 않았다면 위법하게 수집한 증거이므로, 그 혈액 감정에 따른 감정서는 증거능력이 부정된다.
③ 도로교통법상 도로에는 일반교통에 사용되는 장소도 포함된다. 관리인이 있는 공영주차장이라도 일반교통에 개방되어 실제로 통행 장소로 사용된다면 도로에 해당할 수 있으므로, 그곳에서의 음주운전도 도로교통법상 음주운전이 된다.
④ 이 경우 경찰은 진료 목적으로 이미 채혈되어 있는 혈액 일부를 임의제출받은 것이므로, 피고인의 신체에서 새로 혈액을 채취하는 강제처분과는 다르다. 따라서 피고인이나 가족의 동의 또는 영장 없이 압수했다는 사정만으로 적법절차 위반이라고 할 수 없다.
⑤ 위험운전치사상죄와 음주운전죄가 실체적 경합범이라는 점은 맞지만, 같은 운전행위로 사람을 사망하게 하고 차량을 손괴한 경우 업무상 과실재물손괴죄까지 위험운전치사상죄 및 음주운전죄와 각각 실체적 경합이라고 단정할 수 없다. 재물손괴 결과에 관한 죄는 위험운전치사상죄와 하나의 운전행위에서 비롯된 관계를 고려해야 하므로, 세 죄 모두 실체적 경합범이라는 진술은 틀리다.

근거: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의11 · 도로교통법 제2조, 제44조, 제151조 · 형법 제37조, 제40조 · 형사소송법 제215조, 제308조의2