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제2회 변호사시험 형사법 선택형 문 33 정답 ② — 반의사불벌죄에 대한 다음 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제2회(2013년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 33의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

1. ① 폭행죄의 피해자가 의사능력 있는 미성년자인 경우, 그 미성년자가 가해자에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사표시를 명백히 하면 공소를 제기할 수 없다.
2. ② 의사능력 있는 미성년자가 폭행죄의 피해자인 경우 그 미성년자가 처벌을 원하는 의사표시를 철회할 때에는 법정대리인의 동의가 있어야 한다. (정답)
3. ③ 친고죄에 있어서 고소불가분의 원칙을 규정한 형사소송법 제233조의 규정은 반의사불벌죄에 준용되지 않는다.
4. ④ 반의사불벌죄에서 ‘처벌불원의 의사표시’ 또는 ‘처벌희망 의사표시 철회’의 유무나 그 효력에 관한 사실은 엄격한 증명의 대상이 되지 않는다.
5. ⑤ 2인 이상이 공동으로 폭행죄를 범하여 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)죄로 처벌되는 경우 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다는 형법 제260조 제3항은 적용되지 않는다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 반의사불벌죄에서 미성년 피해자의 의사표시, 의사표시의 증명 및 공동폭행죄의 적용 범위를 구별한다.

선지별

• ① 의사능력이 있는 미성년 피해자도 처벌불원의 의사표시를 할 수 있다. 그 의사표시가 명백하면 형법 제260조 제3항에 따라 폭행죄의 공소를 제기할 수 없다.
• ② 의사능력 있는 미성년 피해자가 처벌을 원하는 의사표시를 철회하는 데 법정대리인의 동의가 필요하다고 볼 수 없다. 피해자 본인이 한 의사표시의 철회에 법정대리인의 동의를 요구한 점이 틀렸다.
• ③ 형사소송법 제233조는 친고죄의 고소불가분 원칙을 정한 조항으로, 반의사불벌죄에는 준용되지 않는다. 따라서 반의사불벌죄에서는 한 공범에 대한 처벌불원의 의사표시가 다른 공범에게 당연히 미치지 않는다.
• ④ 처벌불원의 의사표시나 처벌희망 의사표시의 철회가 있었는지, 그 효력이 있는지는 엄격한 증명의 대상이 아니다. 이 선지는 그러한 사실의 증명 정도에 관한 법리를 옳게 설명한다.
• ⑤ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률상 공동폭행죄로 처벌되는 경우에는 형법 제260조 제3항이 적용되지 않아, 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 있다. 선지는 그 적용 배제를 옳게 설명한다.

근거: 형법 제260조 제1항·제3항 · 형사소송법 제233조

지문이 인용한 조문 — 제2회 시험용 법전

아래는 제2회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제2회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

형사소송법 제233조

제233조(고소의 불가분) 친고죄의 공범중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다.

형법 제260조

제260조(폭행, 존속폭행)

①사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다. <개정 1995.12.29>

②자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>

③제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. <개정 1995.12.29>

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