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제2회 변호사시험 형사법 선택형 문 31 정답 ⑤ — 위 사례에 대한 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제2회(2013년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 31의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 발문의 조건에 맞고, ① ② ③ ④는 맞지 않는다.

문제

1. ① 甲은 기망에 의하여 乙로부터 부동산을 비싸게 매수한 것이므로 위와 같이 乙로부터 1,000만 원을 돌려받은 것은 정당한 권리행사에 해당되어 무죄이다.
2. ② 甲과 乙은 이종사촌 사이로 형법 제354조, 제328조의 친족간의 범행에 관한 규정이 적용될 여지가 없으므로 甲은 유죄이다.
3. ③ 甲에 대하여 법원은 형사소송법 제327조 제5호(고소가 있어야 죄를 논할 사건에 대하여 고소의 취소가 있은 때)에 의하여 공소기각의 판결을 하여야 한다.
4. ④ 甲은 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등공갈)죄로 처벌되고, 설사 甲과 乙이 형법 제354조, 제328조의 친족관계에 있다 하더라도 법원은 乙의 고소 없이 甲을 처벌할 수 있다.
5. ⑤ 乙이 작성한 합의서에 비록 고소를 취소한다고 명시한 문구가 없더라도 위와 같은 합의서를 제출한 것은 고소를 취소한 것으로 볼 수 있다. (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 친족 간 공갈죄는 고소가 필요하고, 합의서의 내용에 따라 고소취소로 볼 수 있다.

선지별

• ① 乙에게 전매차익을 돌려받을 권리가 있다고 하더라도, 주방용 칼을 들고 죽이겠다고 협박해 돈을 받아낸 행위까지 정당한 권리행사로 볼 수는 없다. 권리의 실현 수단과 방법이 사회통념상 허용되는 범위를 벗어나므로 무죄라는 주장은 틀리다.
• ② 이종사촌은 친족에 해당하고, 동거하지 않더라도 제328조 제2항의 ‘제1항 이외의 친족’에 해당한다. 형법 제354조에 따라 친족 간 공갈죄에도 이 규정이 준용되므로, 고소가 필요한 범행이 아니라고 한 부분이 틀리다.
• ③ 합의서 제출을 고소취소로 볼 수 있더라도, 그 취소는 검사가 기소하기 전에 이루어졌다. 따라서 공소제기 후 고소취소가 있었음을 전제로 하는 형사소송법 제327조 제5호에 따라 공소기각해야 한다는 설명은 맞지 않는다.
• ④ 이종사촌 사이의 공갈죄에는 형법 제354조와 제328조 제2항이 준용되어 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 흉기 등을 휴대한 공갈죄라는 이유만으로 친족 간 고소 요건이 배제된다고 할 수 없으므로, 고소 없이 처벌할 수 있다는 설명은 틀리다.
• ⑤ 고소취소라는 문구가 명시되어 있지 않아도, 합의서의 내용과 제출 경위에 비추어 고소를 취소하는 의사가 표시되었다고 볼 수 있다. 따라서 이 사례의 합의서 제출은 고소취소로 볼 수 있다는 진술이 옳다.

근거: 형법 제354조 · 형법 제328조 제2항 · 형사소송법 제327조 제2호, 제5호

지문이 인용한 조문 — 제2회 시험용 법전

아래는 제2회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제2회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

형법 제354조

제354조(친족간의 범행, 동력) 제328조와 제346조의 규정은 본 장의 죄에 준용한다.

형법 제328조

제328조(친족간의 범행과 고소)

①직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다. <개정 2005.3.31>

②제1항이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. <개정 1995.12.29>

③전 2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전 이항을 적용하지 아니한다.

형사소송법 제327조

제327조(공소기각의 판결) 다음 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.

1. 피고인에 대하여 재판권이 없는 때

2. 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때

3. 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때

4. 제329조의 규정에 위반하여 공소가 제기되었을 때

5. 고소가 있어야 죄를 논할 사건에 대하여 고소의 취소가 있은 때

6. 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 대하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회되었을 때

제15회 법전(기준일 2025-11-03)에서는 이 조문의 문구가 달라졌다. 결론이 바뀌었는지는 확인하지 않았다 — 지금 법으로 공부한다면 아래 문구와 함께 볼 것.

같은 조문이 나온 다른 기출

• 제9회 형사법 문 13 — 형법 제328조
• 제14회 형사법 문 30 — 형사소송법 제327조
• 제14회 형사법 문 33 — 형사소송법 제327조
• 제13회 형사법 문 34 — 형사소송법 제327조
• 제10회 형사법 문 26 — 형사소송법 제327조
• 제10회 형사법 문 40 — 형사소송법 제327조
• 제7회 형사법 문 26 — 형사소송법 제327조
• 제5회 형사법 문 35 — 형사소송법 제327조

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