제2회 변호사시험 형사법 선택형 문 34 정답 ④ — 이 경우 다음 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제2회(2013년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 34의 법무부 확정 정답은 ④이다. 정답 선지 ④만 발문의 조건에 맞고, ① ② ③ ⑤는 맞지 않는다.

문제

甲은 처 乙이 丙男과 사귀면서 외출과 외박을 자주하자 乙의 뒤를 추적하던 중 乙이 丙의 집에 들어가는 것을 보고 그 집에 이르러 대문이 잠겨 있자 담을 넘어 방안으로 들어가 乙과 丙에게 욕설을 하고 사진기로 乙과 丙 및 그 집 안방 내부 등을 촬영하였다. 그 후 乙이 집을 나가 돌아오지 않자 甲은 乙을 상대로 이혼소송을 제기하였고, 乙의 행방을 알 수 없어 丙만을 간통죄로 고소하였다. 검사는 丙을 간통죄로 기소하였고, 丙은 제1심에서 징역 1년을 선고받고 항소하지 않아 그 판결이 확정되었다. 丙에 대한 판결 확정 후 乙도 간통죄로 기소되어 乙에 대한 제1심 공판 진행 중 乙이 용서를 빌자 甲은 乙에 대한 고소를 취소하였다. 이 경우 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 甲의 주거침입행위는 사회상규에 어긋나지 아니하는 행위로 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 범죄가 성립하지 않는다.
② 간통죄는 친고죄인데 乙에 대한 고소가 없으므로 법원은 심리할 필요 없이 바로 공소기각 판결을 하여야 한다.
③ 甲의 乙에 대한 고소가 없었으므로 甲이 고소를 취소할 수는 없고 고소의 포기로 볼 것이나, 고소의 포기는 인정되지 않는다.
④ 乙에 대한 제1심 공판 진행 중 甲이 乙에 대하여 고소를 취소한 것은 효력이 없다. (정답)
⑤ 만일 乙에 대한 제1심판결 선고 후 甲이 이혼소송을 취하하더라도 고소의 효력은 인정된다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 간통죄의 고소 불가분과 고소취소 시기, 그리고 주거침입의 정당행위 해당 여부를 구별한다.

선지별

① 배우자의 부정행위 증거를 확보하려는 목적이 있더라도, 잠긴 대문을 넘어 타인의 주거에 들어간 행위가 당연히 사회상규에 부합하는 것은 아니다. 이 사안의 주거침입은 형법 제20조의 정당행위로 볼 수 없다.
② 간통죄에서 한 공범에 대한 적법한 고소의 효력은 다른 공범에게도 미치는 고소의 불가분 원칙이 적용된다. 따라서 丙에 대한 고소가 乙에 대한 고소의 효력도 발생시키므로, 乙에 대한 고소가 없다는 이유만으로 바로 공소기각할 수 없다.
③ 甲은 丙을 고소했지만, 고소의 불가분 원칙에 따라 그 고소의 효력은 乙에게도 미친다. 따라서 乙에 대한 고소가 없어서 고소취소를 할 수 없다는 전제와, 이를 고소의 포기로 보아야 한다는 설명은 모두 맞지 않는다.
④ 丙에 대한 유죄판결이 확정된 뒤에는 그 판결의 효력이 고소의 불가분 원칙에 따라 乙에 대한 사건에도 미친다. 그러므로 乙의 제1심 공판 중 이루어진 고소취소는 고소취소가 허용되는 시기를 지나 효력이 없다.
⑤ 간통죄 고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 뒤에야 할 수 있었고, 이혼소송을 제기한 것을 근거로 고소한 경우 그 소송을 취하하면 고소의 전제가 유지되지 않는다. 따라서 제1심판결 선고 후 이혼소송을 취하하더라도 고소의 효력이 그대로 인정된다는 진술은 옳지 않다.

근거: 형법 제20조(정당행위)

지문이 인용한 조문 — 제2회 시험용 법전

아래는 제2회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제2회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

형법 제20조

제20조(정당행위) 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.

같은 조문이 나온 다른 기출

제8회 형사법 문 6 — 형법 제20조