제2회 변호사시험 형사법 선택형 문 35 정답 ② — 이 경우 다음 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제2회(2013년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 35의 법무부 확정 정답은 ②이다. 따라서 옳은 보기는 ㄴ, ㄹ이고, 틀린 보기는 ㄱ, ㄷ, ㅁ이다.

문제

甲, 乙, 丙, 丁은 절도를 하기로 모의하였다. 빈집털이 경험이 풍부한 甲은 乙, 丙, 丁에게 빈집털이와 관련하여 범행대상, 물색방법, 범행 시 유의사항 등을 자세히 설명하였다. 乙, 丙, 丁은 A의 집을 범행대상으로 정하고, 당일 14시 30분경 丙과 丁이 A의 집 문을 열고 침입하여 현금 800만 원을 절취하였다. 丙과 丁이 A의 집 안으로 들어간 직후 밖에서 망을 보기로 한 乙은 갑자기 후회가 되어 현장을 이탈하였다. 검사 P는 丙과 丁을 특수절도죄, 甲을 특수절도죄에 대한 공동정범으로 기소하였으나 乙은 범행모의단계에서 기여도가 적고 절도범행이 개시되기 이전에 이탈했다는 점을 고려하여 기소유예처분을 하였다. 이 경우 다음 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

ㄱ. 만일 丙과 丁이 금품을 절취하기 위하여 A의 집에 침입한 사실이 함께 기소되었다면, 특수절도죄와 주거침입죄의 상상적 경합범으로 처벌된다.

ㄴ. 특수절도죄의 성립과 관련하여 검사 P가 범행현장에 없었던 甲을 특수절도죄의 공동정범으로 인정한 것은 대법원의 태도에 부합한다.

ㄷ. 검사 P는 丙과 丁은 기소하면서 乙은 기소유예처분하였는데 이는 공소제기절차가 법률의 규정에 위반된 경우이므로 법원은 공소기각판결을 선고해야 한다.

ㄹ. 甲에게 특수절도죄에 대한 방조고의와 방조행위가 인정되고 실질적으로 甲의 방어권 행사에 불이익이 없는 경우 법원은 공소장변경 없이 甲을 특수절도죄의 종범으로 인정할 수 있다.

ㅁ. 법원은 심리 중 甲의 행위가 특수절도죄의 공동정범이 아니라 종범에 해당하는 사실을 인정한 경우에 직권으로 이를 종범으로 인정하지 않고 특수절도죄의 공동정범에 대하여 무죄를 선고하는 것은 허용되지 않는다.

① ㄱ, ㄴ, ㄷ
② ㄱ, ㄷ, ㅁ (정답)
③ ㄱ, ㄹ, ㅁ
④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

정답에서 읽히는 보기별 정오

조합형 문항이라 확정 정답 ②에 든 보기와 빠진 보기로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

보기	정오
ㄱ	× 틀리다
ㄴ	○ 옳다
ㄷ	× 틀리다
ㄹ	○ 옳다
ㅁ	× 틀리다

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 공동정범·종범의 인정과 공소기각 여부, 죄수관계를 구별한다.

보기별

ㄱ. × 특수절도죄와 주거침입죄가 함께 성립하는 경우 두 죄는 상상적 경합이 아니라 실체적 경합으로 처리된다. 따라서 상상적 경합범으로 처벌된다는 진술은 틀리다.
ㄴ. ○ 공동정범이 되려면 반드시 범행현장에 있어야 하는 것은 아니다. 범행을 계획하고 대상·방법 등을 구체적으로 제공하는 등 범행에 대한 기능적 행위지배가 인정되면, 현장에 없었던 甲도 공동정범으로 인정될 수 있다.
ㄷ. × 공범 중 일부를 기소하고 다른 일부에게 기소유예처분을 했다는 사정만으로 공소제기절차가 법률에 위반되는 것은 아니다. 그러므로 법원이 그 이유만으로 공소기각판결을 선고해야 한다는 주장은 틀리다.
ㄹ. ○ 공동정범으로 기소된 사실관계 안에서 방조고의와 방조행위가 인정되고, 종범으로 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 없다면 공소장변경 없이 종범으로 인정할 수 있다.
ㅁ. × 공동정범으로 기소되었더라도 법원이 종범 성립을 반드시 직권으로 인정해야 하는 것은 아니다. 공동정범의 증명이 부족하다고 판단하여 그 공소사실에 대해 무죄를 선고하는 것이 허용되지 않는다는 진술은 틀리다.

선지별

① ㄱ은 틀리고 ㄴ은 옳으며 ㄷ은 틀리므로, 틀린 보기만 모은 조합은 아니다. 따라서 이 선지는 정답이 아니다.
② ㄱ·ㄷ·ㅁ은 틀린 진술이고 ㄴ·ㄹ은 옳은 진술이다. 발문은 옳지 않은 것을 모두 고르는 것이므로 이 조합이 정답이다.
③ ㄱ과 ㅁ은 틀리지만 ㄹ은 옳다. 따라서 옳지 않은 보기만을 모은 조합이 아니다.
④ ㄴ과 ㄹ은 옳지만 ㄷ은 틀리다. 이 조합에는 옳은 보기인 ㄹ이 포함되어 있어 정답이 아니다.
⑤ ㄷ과 ㅁ은 틀리지만 ㄹ은 옳다. 따라서 틀린 보기만을 모은 조합이 아니다.

근거: 형법 제30조(공동정범), 제32조(종범), 제37조(경합범), 제331조(특수절도) · 형사소송법 제298조(공소장변경), 제327조(공소기각의 판결)