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제2회 변호사시험 형사법 선택형 문 37 정답 ② — 이 경우 다음 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제2회(2013년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 37의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 발문의 조건에 맞고, ① ③ ④ ⑤는 맞지 않는다.

문제

1. ① 변론분리 전 甲과 乙은 공범 아닌 공동피고인의 관계에 있으므로 甲은 乙의 피고사건에 대하여 증인적격이 없고, 따라서 甲은 위증죄의 주체가 될 수 없다.
2. ② 증인 甲에게 증언거부사유가 존재함에도 불구하고 증언거부권을 고지받지 않은 채 허위진술을 한 경우 위증죄가 성립하지 않는 것이 원칙이지만, 증언거부권을 고지받았더라도 증언거부권을 포기하고 허위진술을 하였을 것이라는 점이 인정되는 등 그 진술이 자신의 진정한 의사에 의한 것이라고 볼 수 있는 경우에는 위증죄가 성립한다. (정답)
3. ③ 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지 않고 행한 甲의 증언은 효력이 없다.
4. ④ 甲이 피고인의 자격에서 행한 법정진술은 乙의 피고사실에 대한 증거로 이를 사용할 수 있다.
5. ⑤ 甲과 乙은 공범인 공동피고인이므로 변론을 분리하면 甲은 피고인의 지위에서 벗어나게 되어 증인적격을 인정할 수 있다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 증언거부권 고지 없이 한 허위증언은 원칙적으로 위증죄가 되지 않지만, 고지받았어도 증언했을 진정한 의사가 인정되면 예외적으로 위증죄가 성립한다.

선지별

• ① 쌍방 폭행의 공동피고인은 각자 별개의 범죄를 다투는 관계이므로 공범이 아닌 공동피고인이다. 공범이 아닌 공동피고인은 다른 공동피고인 사건의 증인이 될 수 있으므로, 위증죄의 주체가 될 수 없다는 결론은 틀리다.
• ② 증언거부권이 있는데도 이를 고지받지 않은 증인이 한 허위진술은 원칙적으로 위증죄가 성립하지 않는다. 다만 고지받았더라도 증언거부권을 포기하고 진술했을 것이라는 등 진술이 본인의 진정한 의사에 따른 것으로 인정되면 위증죄가 성립할 수 있다.
• ③ 증언거부권을 고지하지 않은 것은 증인신문절차의 위법 사유가 될 수 있지만, 그 사정만으로 증언 자체가 당연히 효력을 잃는 것은 아니다. 고지 누락은 위증죄 성립 여부를 판단할 때 고려할 사정이지, 증언의 효력을 일률적으로 부정하는 사유가 아니다.
• ④ 甲이 자기 피고사건에서 피고인으로 한 진술을 乙의 피고사실에 대한 증거로 당연히 사용할 수 있는 것은 아니다. 乙에 대한 증거로 쓰려면 甲을 증인으로 신문하는 등 그 진술의 증거능력 요건과 乙의 반대신문권 보장 여부를 따져야 한다.
• ⑤ 甲과 乙은 각자 상대방에게 폭행을 가한 별개의 범죄로 기소된 것이므로 공범인 공동피고인이 아니다. 변론분리로 甲이 자기 사건의 피고인 지위에서 벗어나는 것도 아니며, 다만 분리된 乙의 재판에서는 甲이 증인으로 신문될 수 있다.

근거: 형사소송법 제148조(근친자 등의 증언거부권), 제160조(증언거부권의 고지), 제161조(증언거부권의 행사) · 대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 판결

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