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제2회 변호사시험 공법 선택형 문 27 정답 ② — 이에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제2회(2013년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 27의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

1. ① 甲에 대한 국방부장관의 대령진급선발 취소처분은 권익을 제한하는 침익적 행정처분이다.
2. ② 甲이 수사과정 및 징계과정에서 자신의 비위행위에 대한 해명기회를 가졌다면 행정절차법에 따른 의견제출의 기회 등을 부여받은 것으로 보아야 한다. (정답)
3. ③ 공무원 인사관계 법령에 따른 처분에 관한 사항이라도 그 전부에 대하여 행정절차법의 적용이 배제되는 것이 아니라 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분의 경우에만 행정절차법의 적용이 배제된다.
4. ④ 만약 위 취소소송에서 의견제출의 기회를 부여하지 않았음을 이유로 원고승소판결이 내려진 경우라도 甲을 대령으로 진급시켜야 하는 것은 아니다.
5. ⑤ 행정청이 침익적 행정처분을 함에 있어 의견제출의 기회를 부여하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 의견제출 기회를 부여하지 않은 것은 취소사유에 해당한다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 진급선발 취소는 침익적 처분이므로, 별도의 예외가 없는 한 행정절차법상 사전통지·의견제출 기회를 보장해야 한다.

선지별

• ① 이미 대령진급예정자로 선발·공표된 甲의 진급선발을 취소하면 그에게 부여된 지위를 박탈하므로 권익을 제한하는 침익적 행정처분이다.
• ② 수사나 징계 과정에서 비위행위를 해명할 기회가 있었다는 사정만으로, 진급선발 취소처분을 하기 전에 행정절차법상 의견제출 기회를 부여한 것으로 볼 수 없다. 각 절차의 목적과 대상이 다르며, 이 사안의 진급선발 취소에 관하여 별도의 의견제출 기회가 필요하다.
• ③ 공무원 인사관계 법령에 따른 처분이라고 해서 행정절차법 적용이 일률적으로 배제되는 것은 아니다. 성질상 절차를 거치기 곤란하거나 불필요한 처분 또는 이에 준하는 절차가 마련된 처분에 한하여 적용이 배제된다.
• ④ 의견제출 기회를 주지 않은 절차상 하자를 이유로 취소소송에서 승소하더라도, 판결의 효과는 위법한 취소처분을 취소하는 데 그친다. 그 판결만으로 甲을 대령으로 진급시켜야 하는 것은 아니다.
• ⑤ 침익적 처분에서 사전통지나 의견제출 기회를 생략할 수 있는 예외에 해당하지 않는데도 이를 보장하지 않았다면, 그 처분은 절차상 위법하여 취소를 면할 수 없다.

근거: 행정절차법 제3조 제2항 제9호 · 행정절차법 제21조, 제22조 제3항

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