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제2회 변호사시험 공법 선택형 문 31 정답 ⑤ — ‘재결 자체에 고유한 위법’에 관한 다음 판례의 내용 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제2회(2013년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 31의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ④는 옳다.

문제

1. ① 행정심판청구가 부적법하지 않음에도 각하한 재결은 심판청구인의 실체심리를 받을 권리를 박탈한 것으로서 재결에 고유한 하자가 있는 경우에 해당하여 재결 자체가 취소소송의 대상이 된다.
2. ② 의약품제조품목허가처분에 대하여 원처분의 상대방이 아닌 제3자가 행정심판을 청구하여 재결청이 원처분을 취소하는 형성재결을 한 경우에 그 원처분의 상대방은 그 재결에 대하여 항고소송을 제기할 수밖에 없는데, 이 경우 위 재결은 원처분과 내용을 달리하는 것이어서 재결의 취소를 구하는 것은 원처분에 없는 재결 고유의 위법을 주장하는 것이 된다.
3. ③ 행정청이 골프장 사업계획승인을 얻은 자의 사업시설 착공계획서를 수리한 것에 불복하여 인근 주민들이 그 수리처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구한 것에 대하여, 재결청이 처분성의 결여를 이유로 위 취소심판청구를 부적법 각하하여야 함에도 불구하고 이를 각하하지 않고 심판청구를 인용하여 취소재결을 하였다면 재결 자체에 고유한 하자가 있는 것이다.
4. ④ 재결 자체에 고유한 위법에는 재결 자체의 주체, 절차, 형식상의 위법뿐만 아니라 재결 자체의 내용상의 위법도 포함된다.
5. ⑤ 공무원인 원고에 대한 감봉 1월의 징계처분을 관할 소청심사위원회가 견책으로 변경하는 소청결정을 내린 경우, 원고가 위 소청결정 중 견책에 처한 조치는 재량권의 일탈·남용이 있어 위법하다는 사유를 들어 다툰다면 이는 위 소청결정 자체에 고유한 위법이 있는 경우에 해당한다. (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 재결취소소송에서는 원처분의 위법이 아니라 재결 자체에 고유한 위법이 있는지를 따진다.

선지별

• ① 적법한 행정심판청구를 각하하면 청구인의 실체심리를 받을 권리를 침해하므로, 각하 재결 자체에 고유한 위법이 있다. 따라서 그 재결은 취소소송의 대상이 될 수 있다.
• ② 제3자의 행정심판청구에 따라 원처분을 취소하는 형성재결이 내려진 경우, 원처분의 상대방은 재결로 인해 법률상 지위에 영향을 받으므로 재결을 다툴 수 있다. 형성재결은 원처분과 다른 법률효과를 발생시키므로 재결 고유의 위법을 주장하여 재결취소소송을 제기하는 것이다.
• ③ 사업시설 착공계획서 수리에 처분성이 없다면 그 취소심판청구는 부적법하여 각하해야 한다. 그런데 재결청이 이를 인용해 취소재결을 했다면 심판청구의 적법성 판단을 그르친 재결 자체의 고유한 위법이 있다.
• ④ 재결 고유의 위법은 재결청의 권한·구성 등 주체, 심리·의결 등 절차, 형식상의 하자에 한정되지 않는다. 재결의 내용 자체가 법령에 위반되는 경우도 포함한다.
• ⑤ 소청심사위원회가 감봉 1월을 견책으로 변경한 경우, 견책이라는 징계양정이 재량권을 일탈·남용했다는 주장은 변경된 징계처분의 실체적 위법, 즉 원처분의 위법을 다투는 것이다. 재결 자체의 고유한 위법을 주장하는 것이 아니므로 이 진술은 틀리다.

근거: 행정소송법 제19조

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