제3회 변호사시험 민사법 선택형 문 12 정답 ① — 다음 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제3회(2014년 시행) 변호사시험 민사법 선택형 문 12의 법무부 확정 정답은 ①이다. 정답 선지 ①만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ② ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

A는 B 명의의 1번 근저당권이 설정되어 있는 C 소유의 X 주택에 관하여 전세권을 취득하였다. 그 후 X 주택에 관하여 D 명의의 2번 근저당권이 설정되었다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① B의 1번 근저당권 실행을 위한 경매절차가 개시되면 A는 B에게 X 주택으로 담보된 채권을 변제하더라도 민법 제364조(제3취득자의 변제)에 의하여는 1번 근저당권의 소멸을 청구할 수 없다. (정답)
② C로부터 X 주택을 매수하여 소유권이전등기를 마치면서 그 매매대금에서 1번 근저당권의 채권최고액을 공제하고 잔액만을 지급한 E는 원칙적으로 B에게 X 주택으로 담보된 채권을 변제하고 민법 제364조(제3취득자의 변제)에 의하여 1번 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다.
③ A는 D보다 선순위 전세권자이지만 D의 2번 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 X 주택을 매수한 F에게 대항할 수 없다.
④ D는 B에게 X 주택으로 담보된 채권을 변제하더라도 민법 제364조(제3취득자의 변제)에 의하여는 1번 근저당권의 소멸을 청구할 수는 없다.
⑤ A가 B에게 X 주택으로 담보된 채권을 변제하면 B의 권리를 대위할 수 있다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 민법 제364조에 따른 제3취득자의 변제·저당권 소멸 청구와 전세권자의 후순위 경매에서의 지위를 구별한다.

① 틀린 진술이다. A는 선순위 근저당권 설정 뒤 전세권을 취득한 제3취득자이므로, 경매절차가 개시되었다는 이유만으로 민법 제364조에 따른 변제 및 1번 근저당권 소멸 청구가 배제되는 것은 아니다.
② 옳다. E는 저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자이므로, 매매대금 일부를 채권최고액만큼 공제했다는 사정만으로 달리 볼 수 없고 원칙적으로 담보채권을 변제하여 제364조에 따른 근저당권 소멸을 청구할 수 있다.
③ 옳다. A의 전세권은 D의 2번 근저당권보다 선순위이지만, 그보다 앞선 B의 1번 근저당권에 대항할 수 없다. 1번 근저당권의 실행으로 선순위 전세권이 소멸하는 경우, 후순위 근저당권 실행절차에서 주택을 매수한 F에게도 대항할 수 없다.
④ 옳다. D는 저당부동산의 소유권·지상권·전세권을 취득한 제3취득자가 아니라 후순위 근저당권자이므로, 제364조에 따라 변제하고 1번 근저당권의 소멸을 청구할 수 없다.
⑤ 옳다. A가 선순위 근저당권의 피담보채권을 변제하면 민법상 변제자대위에 따라 원칙적으로 B의 권리를 대위할 수 있다. 제364조에 따른 근저당권 소멸 청구와 변제자대위는 구별된다.

근거: 민법 제364조 · 민법 제481조

아래는 제3회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제3회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

제364조(제삼취득자의 변제) 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.