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제3회 변호사시험 형사법 선택형 문 11 정답 ③ — 부작위범에 관한 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제3회(2014년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 11의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 발문의 조건에 맞고, ① ② ④ ⑤는 맞지 않는다.

문제

부작위범에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 생존가능성이 있는 환자를 보호자의 요구로 치료를 중단하고 퇴원을 지시하여 사망하게 한 의사의 경우에는 치료중단이라는 부분에 비난의 중점이 있기 때문에 부작위범으로 평가된다.
② 부진정 부작위범의 성립요건과 관련하여 보증인지위와 보증의무의 체계적 지위를 나누는 이분설에 따르면, 부작위 행위자의 보증의무에 관한 착오는 구성요건적 착오에 해당한다.
③ 미성년자를 유인하여 포박·감금한 자가 중간에 살해의 고의를 가지고 계속 방치하여 사망케 하였다면 감금 행위자에게도 보증인지위 내지 보증의무가 인정되어 부작위에 의한 살인죄의 성립을 인정하여야 한다. (정답)
④ 과실에 의한 교사와 방조가 모두 불가능하듯이, 부작위에 의한 교사와 방조도 모두 불가능하다.
⑤ 매매 대상 토지에 대하여 도시계획이 입안되어 협의 수용될 것을 알고 있는 매도인이 이러한 사실을 모르는 매수인에게 이 같은 사실을 고지하지 아니하고 매도하였더라도 매수인에게 소유권이전등기가 완료되었다면 부작위에 의한 사기죄가 성립하지 않는다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 부작위에 의한 살인죄는 행위자의 보증인지위와 사망 방지를 위한 작위 가능성·의무가 인정되는지가 핵심이다.

선지별

① 생존가능성이 있는 환자의 치료를 중단하고 퇴원시킨 행위가 부작위범으로 평가된다고 단정할 수 없다. 선지는 치료중단이라는 작위가 문제 되는 사안을 부작위범이라고 분류한 점에서 틀리다.
② 이분설에서는 보증인지위와 보증의무의 체계적 지위를 구별한다. 보증의무에 관한 착오를 구성요건적 착오라고 보는 것은 그 구별과 맞지 않으며, 구성요건적 착오로 처리되는 것은 보증인지위에 관한 착오이다.
③ 미성년자를 유인해 포박·감금한 사람은 그로 인해 피해자의 생명·신체를 보호해야 할 보증인지위와 의무를 부담한다. 중간에 살해의 고의를 갖고도 피해자를 방치해 사망하게 했다면 부작위에 의한 살인죄가 성립할 수 있다.
④ 과실에 의한 교사와 방조가 모두 불가능하다는 이유만으로 부작위에 의한 교사와 방조까지 모두 불가능하다고 할 수는 없다. 보증인이 결과 방지를 위한 작위의무를 고의로 위반하여 타인의 범행을 야기하거나 용이하게 하는 경우에는 부작위에 의한 공범이 성립할 수 있다.
⑤ 매도인이 매매 대상 토지의 도시계획 입안 및 협의수용 가능성을 알고도 고지하지 않았다면, 소유권이전등기가 완료되었다는 사정만으로 사기죄의 성립이 배제되지는 않는다. 등기 완료 여부가 아니라 기망행위, 착오에 따른 처분행위 및 재산상 이익 취득 여부가 판단의 핵심이다.

근거: 형법 제18조(부작위범) · 형법 제31조(교사범) · 형법 제32조(종범) · 형법 제250조 제1항(살인) · 형법 제347조 제1항(사기)