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제3회 변호사시험 형사법 선택형 문 15 정답 ② — 위법성조각사유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제3회(2014년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 15의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

위법성조각사유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 인근 상가의 통행로로 이용되고 있는 토지의 사실상 지배권자가 위 토지에 철주와 철망을 설치하고 포장된 아스팔트를 걷어냄으로써 통행로로 이용하지 못하게 한 경우 자구행위에 해당하지 않는다.
② 甲이 자신의 부(父) 乙에게서 乙 소유의 부동산 매매에 관한 권한 일체를 위임받아 이를 매도하였는데, 그 후 乙이 갑자기 사망하자 소유권 이전에 사용할 목적으로 乙이 甲에게 인감증명서 발급을 위임한다는 취지의 인감증명 위임장을 작성한 경우 乙의 추정적 승낙이 인정되므로 사문서위조죄가 성립하지 않는다. (정답)
③ 자신의 남편과 甲이 불륜을 저지른 것으로 의심한 乙이 이를 따지기 위해 乙의 아들 등과 함께 甲의 집 안으로 들어와 서로 합세하여 甲을 구타하자, 그로부터 벗어나기 위해 손을 휘저으며 발버둥치는 과정에서 乙에게 상해를 가한 甲의 행위는 위법성이 조각된다.
④ 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위라고 볼 수 없다.
⑤ 선박의 이동에도 새로운 공유수면점용허가가 있어야 하고 휴지선을 이동하는 데는 예인선이 따로 필요한 관계로 비용이 많이 들어 다른 해상으로 이동을 하지 못하고 있는 사이에 태풍을 만나게 되고, 그와 같은 위급한 상황에서 선박과 선원들의 안전을 위한 조치를 취한 결과 인근 양식장에 피해를 준 경우 긴급피난에 해당한다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 추정적 승낙은 사망자 명의 문서의 위조죄 성립을 당연히 배제하지 않는다.

선지별

① 토지의 사실상 지배권자가 통행로를 막은 행위는 권리침해를 피하기 위한 자구행위로 볼 수 없다. 통행을 방해한 행위는 일반교통방해죄를 구성할 수 있다는 판례의 취지와도 부합한다.
② 사망한 사람 명의의 문서라도 명의인이 생존해 있다는 점이 문서의 중요한 내용을 이루거나 이를 전제로 작성되었다면, 추정적 승낙을 이유로 사문서위조죄의 성립을 부정할 수 없다. 아버지의 사망 뒤 작성된 인감증명 위임장은 이 법리가 문제되므로, 추정적 승낙이 인정되어 죄가 성립하지 않는다는 진술은 틀리다.
③ 여러 사람이 집 안에 들어와 함께 구타하는 상황에서 이를 벗어나려고 발버둥치는 과정의 상해는 부당한 침해에 대한 방위행위로 평가될 수 있다. 제시된 사실관계에서는 정당방위가 인정되어 위법성이 조각된다.
④ 서로 공격할 의사로 싸우던 중 먼저 공격을 받고 대항한 행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가진다. 따라서 정당방위로 볼 수 없다는 진술은 판례 법리에 부합한다.
⑤ 선박을 옮기는 데 허가와 비용 등의 제약이 있는 상황에서 태풍에 대응하여 선박과 선원의 안전을 위한 조치를 했고 그 결과 인근 양식장에 피해가 발생했다면, 긴급한 위험을 피하기 위한 긴급피난으로 평가될 수 있다.

근거: 형법 제21조(정당방위), 제22조(긴급피난), 제231조(사문서등의 위조·변조)