제3회 변호사시험 형사법 선택형 문 21 정답 ⑤ — 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제3회(2014년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 21의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ④는 옳다.

문제

사법경찰관 甲은 검사의 지휘를 받아 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)의 범죄 혐의를 이유로 발부받은 압수·수색영장에 기하여 피의자 A의 주거지를 수색하는 과정에서 대마가 발견되자, A를 체포하지 않으면 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있어 A를 대마소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄의 현행범인으로 체포하면서 이 대마를 압수하였다. 그러나 다음 날 甲은 체포된 A에 대하여 검사에게 구속영장을 신청하지 않고 A를 석방하였고, 대마의 압수에 대하여는 사후 압수·수색영장을 받지 아니하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 음란물유포 혐의로 발부받은 압수·수색영장에 의하여 압수·수색을 할 때에는 A에게 영장을 제시하여야 한다.
② A를 체포하는 과정에 甲은 피의사실의 요지와 체포의 이유, 그리고 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다.
③ 甲이 대마를 압수한 것은 사전영장 없이 압수할 수 있는 경우에 해당한다.
④ 甲이 A를 체포영장 없이 체포한 행위는 적법하다.
⑤ 압수한 대마와 그 압수조서의 기재는 위법하게 수집한 증거가 아니므로 대마소지의 점에 관하여 증거로 할 수 있다. (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 영장으로 수색하던 중 발견한 별건 증거물은 현행범 체포와 함께 영장 없이 압수할 수 있지만, 사후영장을 받지 않으면 그 압수물은 증거로 사용할 수 없다.

선지별

① 압수·수색영장을 집행할 때에는 처분을 받는 자에게 영장을 제시해야 한다. 영장에 적힌 혐의는 음란물유포죄이므로, 그 영장을 집행하는 단계에서 A에게 제시할 의무가 있다.
② 현행범인을 체포하는 경우에도 체포 당시 피의사실의 요지, 체포의 이유 및 변호인 선임권을 알리고 변명할 기회를 주어야 한다. 이는 체포의 적법성을 위한 절차적 고지이다.
③ 수색 중 발견한 대마는 현행범 체포의 이유가 된 범죄의 증거이고, 체포 현장에서 체포에 수반하여 압수할 수 있다. 따라서 압수 당시에는 사전 압수·수색영장이 필요한 경우가 아니다.
④ 대마를 소지한 A는 범죄 실행 중 또는 실행 직후의 현행범인으로 볼 수 있고, 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있다고 제시되어 있으므로 체포영장 없이 체포할 수 있다.
⑤ 체포 현장에서의 압수는 가능하더라도, 압수물을 계속 압수하려면 법이 정한 절차에 따라 사후 압수·수색영장을 받아야 한다. 甲은 다음 날 A를 석방하면서도 사후영장을 받지 않았으므로 압수는 위법하고, 대마와 압수조서 기재는 대마소지 혐의의 증거로 사용할 수 없다.

근거: 형사소송법 제118조(영장의 제시), 제200조의5(체포와 피의사실 등의 고지), 제212조(현행범인의 체포), 제216조 제1항 제2호(체포현장에서의 압수·수색·검증), 제217조 제2항(체포한 자의 구속영장 청구 및 압수물의 계속 압수에 관한 사후영장)