제3회 변호사시험 형사법 선택형 문 35 정답 ② — 위 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제3회(2014년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 35의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

위 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 부정기형의 선고 대상인 소년인지 여부는 행위시가 아니라 재판시를 기준으로 하므로 항소심법원은 甲에게 정기형을 선고하여야 한다.
② 항소심법원이 甲에게 정기형을 선고하여야 한다는 결론이 맞다면 제1심법원에서 선고된 장기형보다 낮은 징역 3년을 선고하는 것은 불이익변경금지의 원칙에 반하지 않는다. (정답)
③ 법원은 공소장변경이 없어도 강도치상죄의 공소사실을 절도죄로 처벌할 수 있다.
④ 甲에게 강도치상죄를 인정하지 않고 절도죄를 인정한 법원의 결론이 맞다면 법원은 판결이유에서 강도치상의 점이 무죄임을 판단하여야 한다.
⑤ 甲은 항소심판결 선고시 집행유예기간이 경과하였으므로 항소심법원이 다시 집행유예를 선고하더라도 위법하지 않다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 소년의 부정기형 여부, 항소심의 불이익변경 판단, 공소사실의 축소인정 및 집행유예 선고 요건을 구별해야 한다.

① 부정기형의 대상이 되는 소년인지 여부는 재판시를 기준으로 판단하므로, 항소심 재판 당시 부정기형 대상이 아니라면 정기형을 선고해야 한다. 따라서 이 진술은 옳다.
② 정기형을 선고해야 한다는 결론이 맞더라도, 정기형 3년이 제1심 부정기형의 장기보다 짧다는 사정만으로 불이익변경금지 원칙에 반하지 않는다고 단정할 수는 없다. 제1심의 부정기형은 장기만이 아니라 단기도 함께 고려하여 형의 불이익 여부를 비교해야 하므로, 장기보다 낮다는 점만을 근거로 든 이 진술은 틀리다.
③ 강도치상의 공소사실에 포함된 사실관계가 절도죄의 구성요건을 충족하고, 공소사실의 기본적 동일성이 유지되는 경우에는 별도의 공소장변경 없이 축소사실인 절도죄를 인정할 수 있다.
④ 강도치상죄로 기소된 사실에 대해 그보다 가벼운 절도죄만 인정한다면, 법원은 주문에서 절도죄를 유죄로 판단하는 것과 별도로 판결이유에서 강도치상의 점이 성립하지 않는다는 판단을 해야 한다. 따라서 이 진술은 옳다.
⑤ 종전 집행유예기간이 경과하고 그 기간 중 실효·취소되지 않았다면 종전 형의 선고는 효력을 잃는다. 그러므로 그 기간이 지난 뒤 항소심이 다시 집행유예를 선고하는 것이 그 사정만으로 위법하지는 않다.

근거: 소년법 제60조 (원본 미확인) · 형사소송법 제298조 제2항, 제368조 · 형법 제62조, 제65조 · 형법 제329조, 제337조