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제3회 변호사시험 공법 선택형 문 21 정답 ⑤ — 통치행위에 관한 판례의 내용 중 옳지 않은 것은
글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답
제3회(2014년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 21의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ④는 옳다.
문제
통치행위에 관한 판례의 내용 중 옳지 않은 것은?
- ① 대통령의 비상계엄의 선포나 확대 행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로, 그것이 누구에게도 일견하여 헌법이나 법률에 위반되는 것으로서 명백하게 인정될 수 있는 경우라면 몰라도, 그러하지 아니한 이상 그 계엄선포의 요건 구비 여부나 선포의 당·부당을 판단할 권한이 사법부에는 없다고 할 것이나, 비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행하여진 경우에는 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지의 여부에 관하여 심사할 수 있다.
- ② 헌법재판소는 대통령의 긴급재정경제명령은 국가긴급권의 일종으로서 고도의 정치적 결단에 의하여 발동되는 행위이고, 그 결단을 존중하여야 할 필요성이 있는 행위라는 의미에서 이른바 통치행위에 속한다고 판시하였다.
- ③ 헌법재판소는 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 헌법재판소의 심판대상이 된다고 판시하였다.
- ④ 헌법재판소는 대통령이 국군을 이라크에 파견하기로 한 결정은 그 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서, 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어진 것임이 명백하므로, 대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고 헌법재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다고 판시하였다.
- ⑤ 대법원은 남북정상회담의 개최 및 이 과정에서 정부의 승인을 얻지 아니한 채 북한 측에 사업권의 대가 명목으로 송금한 행위 등은 고도의 정치적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그 당부를 심판하는 것은 사법권의 내재적·본질적 한계를 넘어서는 것으로서 사법심사의 대상이 될 수 없다고 보았다. (정답)
출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.
해설
AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.
핵심 — 통치행위도 기본권 침해나 범죄행위가 문제 되는 경우 사법심사의 대상이 될 수 있다.
선지별
- ① 대법원은 비상계엄의 선포·확대가 고도의 정치성을 띠더라도 국헌문란의 목적을 달성하기 위한 범죄행위에 해당하는지 여부는 심사할 수 있다고 보았다. 선지는 그 예외까지 포함한 판례 법리를 정확히 서술했다.
- ② 헌법재판소는 긴급재정경제명령을 국가긴급권에 속하는 고도의 정치적 결단으로서 통치행위에 해당한다고 보았다. 다만 통치행위라는 이유만으로 헌법재판소의 심판대상에서 언제나 제외된다는 뜻은 아니다.
- ③ 고도의 정치적 결단에 따른 국가작용이라도 국민의 기본권 침해와 직접 관련되면 헌법재판소의 심판대상이 될 수 있다는 판례 법리를 옳게 서술했다.
- ④ 헌법재판소는 이라크 파병 결정이 국방·외교에 관한 고도의 정치적 결단을 요하고, 헌법과 법률이 정한 절차를 거친 점을 고려하여 대통령과 국회의 판단을 존중하고 심판을 자제해야 한다고 판시했다. 선지의 내용은 그 판례 취지에 부합한다.
- ⑤ 대법원은 남북정상회담 개최 및 대북송금 행위가 고도의 정치성을 띤다고 해서 사법심사의 대상에서 배제되는 것은 아니라고 보았다. 국가작용의 합헌성·합법성 심사는 원칙적으로 사법의 권능에 속하므로, 선지처럼 특별한 사정이 없으면 사법심사 대상이 아니라고 한 것은 판례의 결론을 거꾸로 서술한 것이다.
근거: 헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 93헌마186 결정 · 헌법재판소 2004. 4. 29. 선고 2003헌마814 결정 · 헌법재판소 2004. 4. 29. 선고 2003헌마814 결정