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제3회 변호사시험 공법 선택형 문 23 정답 ② — 행정행위의 효력과 관련된 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제3회(2014년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 23의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

행정행위의 효력과 관련된 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 연령미달의 결격자인 甲이 그의 형인 乙의 이름으로 운전면허시험에 응시·합격하여 운전면허를 취득하였다면 이는 도로교통법상 취소사유에 불과하다. 따라서 아직 그 면허가 취소되지 않고 있는 동안 운전을 하던 중 적발된 甲을 무면허운전으로 처벌할 수 없다.
② 개발제한구역 안에 건축되어 있던 비닐하우스를 매수한 자에게 구청장이 이를 철거하여 토지를 원상회복하라고 시정지시한 조치가 위법한 것으로 인정된다 하더라도 당연무효가 아니라면, 이러한 시정지시에는 일단 따라야 하므로 이에 따르지 아니한 행위는 위 조치의 근거법률에 규정된 조치명령 등 위반죄로 처벌할 수 있다. (정답)
③ 위법한 행정대집행이 완료되면 당해 계고처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다.
④ 지방공무원 甲이 그에 대한 임명권자를 달리하는 지방자치단체로의 전출명령이 동의 없이 이루어진 것으로서 위법하다고 주장하면서 전출 받은 근무지에 출근하지 아니하자 이에 대하여 감봉 3월의 징계처분이 내려진 경우, 위 전출명령은 위법한 것으로서 취소되어야 하므로, 위 전출명령이 적법함을 전제로 내려진 위 징계처분은 비록 위 전출명령이 공정력에 의하여 취소되기 전까지는 유효한 것으로 취급되어야 한다고 하더라도 징계양정에 있어서는 결과적으로 재량권을 일탈한 위법이 있다.
⑤ 조세의 과오납이 부당이득이 되기 위하여는 납세 또는 조세의 징수가 실체법적으로나 절차법적으로 전혀 법률상의 근거가 없거나 과세처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이어야 하고, 과세처분의 하자가 단지 취소할 수 있는 정도에 불과할 때에는 과세관청이 이를 스스로 취소하거나 항고소송절차에 의하여 취소되지 않는 한 그로 인한 조세의 납부가 부당이득이 된다고 할 수 없다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 위법하지만 당연무효는 아닌 행정명령도, 그 위반죄가 성립하려면 해당 처분·명령이 적법해야 한다.

선지별

① 연령미달자가 타인 명의로 취득한 운전면허는 취소사유가 될 수 있지만 당연무효인 것은 아니므로, 취소되기 전까지는 면허의 효력이 유지된다. 따라서 그 면허가 취소되기 전에 운전한 행위를 무면허운전으로 처벌할 수 없다는 설명은 옳다.
② 위법한 시정지시가 당연무효가 아니더라도, 그 지시가 위법한 것으로 인정되면 명령 위반죄로 처벌할 수 없다. 선지는 당연무효가 아닌 위법한 명령에도 일단 따라야 하고 불이행 시 처벌할 수 있다고 한 점에서 틀렸다.
③ 행정대집행이 완료되어 계고처분의 취소·무효확인을 구할 소의 이익이 없더라도, 손해배상청구에 앞서 그 처분을 취소하는 판결을 반드시 받아야 하는 것은 아니다. 이는 행정처분의 취소판결이 손해배상청구의 필수 선행요건은 아니라는 취지다.
④ 동의 없이 이루어진 전출명령이 위법하더라도 취소되기 전까지는 공정력에 따라 그 효력이 유지되는 것으로 취급된다. 다만 그 위법한 전출명령에 따르지 않은 것을 이유로 한 징계는 징계양정에서 이를 고려해야 하므로, 감봉 3월은 재량권 일탈·남용으로 위법할 수 있다는 설명이다.
⑤ 과세처분의 하자가 취소사유에 그치는 경우에는 처분이 취소되기 전까지 납부한 세금이 법률상 원인 없는 부당이득이라고 할 수 없다. 조세 과오납이 부당이득이 되려면 법률상 근거가 전혀 없거나 과세처분이 당연무효인 경우여야 한다.