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제3회 변호사시험 공법 선택형 문 26 정답 ⑤ — 공법상 계약에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제3회(2014년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 26의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ④는 옳다.

문제

공법상 계약에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 계약직공무원에 대한 계속적 계약은 당사자 상호간의 신뢰관계를 그 기초로 하는 것이므로, 당해 계약의 존속 중에 당사자의 일방이 그 계약상의 의무를 위반함으로써 그로 인하여 계약의 기초가 되는 신뢰관계가 파괴되어 계약관계를 그대로 유지하기 어려운 정도에 이르게 된 경우에는 상대방은 그 계약관계를 막바로 해지함으로써 그 효력을 장래에 향하여 소멸시킬 수 있다.
② 지방재정법에 따라 지방자치단체가 당사자가 되어 체결하는 계약은 사법상의 계약일 뿐, 공권력을 행사하는 것이거나 공권력 작용과 일체성을 가진 것은 아니라고 할 것이므로 이에 관한 분쟁은 행정소송의 대상이 될 수 없다.
③ 광주광역시문화예술회관장의 단원 위촉은 광주광역시문화예술회관장이 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이 아니라 공법상의 근무관계의 설정을 목적으로 하여 광주광역시와 단원이 되고자 하는 자 사이에 대등한 지위에서 의사가 합치되어 성립하는 공법상 근로계약에 해당한다.
④ 전문직공무원인 공중보건의사 채용계약 해지의 의사표시에 대하여는 대등한 당사자 간의 소송형식인 공법상의 당사자소송으로 그 의사표시의 무효확인을 청구할 수 있는 것이지, 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라는 전제하에서 그 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수는 없다.
⑤ 공법상 계약에 의한 의무의 불이행에 대해서는 개별법에서 행정강제를 규정하는 명문의 규정이 없더라도 공익의 실현을 보장하기 위하여 행정대집행법에 의한 대집행이 허용된다. (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 공법상 계약의 해지·분쟁은 원칙적으로 당사자소송의 문제이고, 계약상 의무에 대한 대집행에는 법률상 근거가 필요하다.

선지별

① 계속적 계약은 당사자 사이의 신뢰관계를 기초로 하므로, 의무 위반으로 그 신뢰관계가 파괴되어 계약을 유지하기 어려운 정도에 이르면 상대방은 계약을 해지할 수 있다. 이는 계약직공무원 채용계약 해지에도 적용되는 법리이다.
② 지방재정법에 따라 지방자치단체가 체결하는 계약은 사법상 계약이고, 그 체결 자체가 공권력 행사나 공권력 작용과 일체를 이루는 것은 아니다. 따라서 그 계약에 관한 분쟁은 항고소송의 대상이 아니다.
③ 시립합창단원 위촉은 공공업무 수행과 관련되고 단원의 지위에 공무원과 유사한 점이 있더라도, 공권력 행사인 행정처분이 아니라 지방자치단체와 지원자 사이의 공법상 근로계약으로 본다.
④ 공중보건의사 채용계약의 해지는 대등한 당사자 사이의 계약관계에 관한 의사표시이므로, 그 무효는 공법상 당사자소송으로 다툴 수 있다. 이를 행정처분으로 보아 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수는 없다.
⑤ 공법상 계약에 따른 의무라는 사정만으로 행정대집행이 허용되는 것은 아니다. 대집행에는 행정대집행법 제2조가 정한 요건과 법률상 근거가 필요하므로, 개별법에 행정강제의 명문 규정이 없어도 공익 실현을 위해 대집행할 수 있다는 진술은 틀리다.

근거: 행정대집행법 제2조