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제4회 변호사시험 형사법 선택형 문 12 정답 ② — 다음 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제4회(2015년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 12의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 강제추행죄는 폭행이 추행행위에 앞서 이루어진 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우에도 성립한다.
② 피고인이 심신미약자인 피해자를 여관으로 유인하기 위하여 인터넷쪽지로 남자를 소개해 주겠다고 거짓말을 하여 피해자가 이에 속아 여관으로 오게 되었고, 그곳에서 성관계를 하게 되었다면 거짓말로 여관으로 유인한 행위는 위계에 의한 심신미약자간음죄의 위계에 해당한다. (정답)
③ 혼인빙자등간음죄를 규정한 구 ｢형법｣ 제304조가 폐지되었는 바, 제304조의 내용 중 위계간음죄 부분의 폐지는 법률이념의 변천에 따라 반성적 고려에서 비롯되었으며, 이는 범죄 후의 법령 개폐로 범죄를 구성하지 않게 되어 형이 폐지되었을 때에 해당하므로 폐지 전에 행한 위계간음행위에 대하여 면소판결을 하여야 한다.
④ 8세인 미성년자에 대한 추행행위로 피해자의 외음부 부위에 염증이 발생한 경우 그 증상이 약간의 발적과 경도의 염증이 수반된 정도에 불과하더라도 그로 인하여 피해자 신체의 건강상태가 불량하게 되고 생활기능에 장애가 초래된 것이라면 이러한 상해는 미성년자의제강제추행치상죄의 상해의 개념에 해당한다.
⑤ 피고인이 간음하기 위해 피해자의 바지를 벗기려는 순간 피해자가 어렴풋이 잠에서 깨어나 피고인을 자신의 애인으로 착각하여 불을 끄라고 말하였고, 피고인이 여관으로 가자고 제의하자 그냥 빨리하라고 하면서 성교에 응하자 피고인이 피해자를 간음한 경우 준강간죄가 성립하지 않는다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 폭행·추행의 관계, 위계간음의 성립, 형법 제304조 폐지의 효과 및 상해·준강간의 성립 여부를 구별한다.

선지별

① 강제추행죄는 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행을 먼저 가한 뒤 추행하는 경우뿐 아니라, 폭행행위 자체가 추행행위로 평가되는 경우에도 성립할 수 있다. 이때 폭행은 반드시 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도일 필요가 없고, 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사면足하다.
② 심신미약자를 거짓말로 여관에 오게 했다는 사정만으로 곧바로 위계에 의한 간음이 성립하는 것은 아니다. 이 사안에서는 남자를 소개해 주겠다는 거짓말로 여관에 유인한 행위가 간음에 관한 피해자의 성적 자기결정에 영향을 미친 위계라고 단정할 수 없으므로, 이를 위계에 해당한다고 한 진술이 틀렸다.
③ 구 형법 제304조 중 위계간음죄 부분의 삭제는 범죄 후 법령 개폐로 범죄가 되지 않게 된 경우에 해당한다. 따라서 삭제 전에 행한 행위에 대해서는 형사소송법상 면소판결을 하여야 한다.
④ 추행으로 피해자의 외음부에 염증이 생겨 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었다면, 증상이 경미하더라도 상해에 해당한다. 따라서 제시된 정도의 염증도 미성년자의제강제추행치상죄의 상해로 볼 수 있다.
⑤ 준강간죄는 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음하는 경우에 성립한다. 피해자가 간음행위 전에 잠에서 깨어 피고인을 애인으로 착각한 채 성교에 응한 사정이라면, 제시된 사실만으로는 피해자가 심신상실·항거불능 상태였다고 볼 수 없어 준강간죄가 성립하지 않는다는 진술은 옳다.

근거: 형법 제304조(2012. 12. 18. 삭제)

지문이 인용한 조문 — 제4회 시험용 법전

아래는 제4회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제4회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

형법 제304조

제304조 삭제 <2012.12.18>