제4회 변호사시험 형사법 선택형 문 13 정답 ② — 경합범에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제4회(2015년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 13의 법무부 확정 정답은 ②이다. 따라서 옳은 보기는 ㄱ, ㄹ이고, 틀린 보기는 ㄴ, ㄷ이다.

문제

경합범에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.포괄일죄의 중간에 다른 종류의 범죄에 대하여 금고 이상의 형에 처한 확정판결이 끼어 있는 경우 그 포괄일죄는 확정판결 후의 범죄로 다루어야 하므로 사후적 경합범이 되지 않는다.

ㄴ.피고인이 A, B, C죄를 순차적으로 범하고 이 중 A죄에 대하여 벌금형에 처한 판결이 확정된 후, 그 판결확정 전에 범한 B죄와 판결확정 후에 범한 C죄가 기소된 경우 법원은 B죄와 C죄를 동시적 경합범으로 처벌할 수 없다.

ㄷ.｢형법｣ 제37조 후단 경합범의 선고형은 그 죄에 선고될 형과 판결이 확정된 죄의 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 ｢형법｣ 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위에서 정하여야 한다.

ㄹ.금고 이상의 형에 처한 확정판결 전에 범한 A죄와 그 확정판결 후에 범한 B죄에 대하여는 별개의 주문으로 형을 선고해야 한다.

① ㄱ, ㄴ
② ㄱ, ㄹ (정답)
③ ㄴ, ㄷ
④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

정답에서 읽히는 보기별 정오

조합형 문항이라 확정 정답 ②에 든 보기와 빠진 보기로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

보기	정오
ㄱ	○ 옳다
ㄴ	× 틀리다
ㄷ	× 틀리다
ㄹ	○ 옳다

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 확정판결 전후의 범죄는 경합범 관계와 선고방법을 구분하고, 제37조 후단 경합범의 형은 확정판결 형과의 총합으로 제한되지 않는다.

보기별

ㄱ. ○ 포괄일죄의 중간에 다른 종류의 범죄에 대한 금고 이상의 형의 확정판결이 있으면, 포괄일죄는 확정판결 후의 범죄로 취급되어 그 확정판결과의 사후적 경합범이 되지 않는다.
ㄴ. × A죄에 대한 확정판결이 벌금형이므로, 금고 이상의 형에 처한 확정판결을 전제로 하는 제37조 후단 경합범 문제가 아니다. 따라서 B죄와 C죄를 동시적 경합범으로 처벌할 수 없다는 단정은 틀리다.
ㄷ. × 제37조 후단 경합범의 선고형은 두 죄를 동시에 판결했을 때의 처단형 범위 안에서 두 선고형의 총합을 제한하는 방식으로 정해야 하는 것이 아니다. 확정판결을 받은 죄의 형과의 형평을 고려하되, 후단 경합범 자체의 처단형 범위에서 선고형을 정한다.
ㄹ. ○ 확정판결 전의 A죄는 확정판결을 받은 죄와 제37조 후단의 경합범 관계에 놓일 수 있지만, 확정판결 후의 B죄와는 그 관계가 성립하지 않는다. 따라서 A죄와 B죄는 별개의 주문으로 형을 선고해야 한다.

선지별

① ㄱ은 옳지만 ㄴ은 옳지 않으므로, ㄱ·ㄴ을 모두 옳은 것으로 묶은 이 선지는 정답이 아니다.
② ㄱ과 ㄹ은 옳고 ㄴ은 옳지 않다. 따라서 옳은 보기만을 고른 것은 ㄱ·ㄹ이다.
③ ㄴ과 ㄷ은 모두 옳지 않으므로, 두 보기를 옳은 것으로 묶은 이 선지는 정답이 아니다.
④ ㄱ과 ㄹ은 옳지만 ㄷ은 옳지 않다. 틀린 보기인 ㄷ까지 포함했으므로 정답이 아니다.
⑤ ㄴ과 ㄷ은 옳지 않고 ㄹ만 옳다. 따라서 이 조합은 정답이 아니다.

근거: 형법 제37조, 제38조, 제39조 제1항

지문이 인용한 조문 — 제4회 시험용 법전

아래는 제4회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제4회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

형법 제38조

제38조(경합범과 처벌례)
①경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다.
1. 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.
2. 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 단 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과할 수 있다.
3. 각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 때에는 병과한다.
②전항 각호의 경우에 있어서 징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌한다.

제15회 법전(기준일 2025-11-03)에서는 이 조문의 문구가 달라졌다. 결론이 바뀌었는지는 확인하지 않았다 — 지금 법으로 공부한다면 아래 문구와 함께 볼 것.

제15회 법전 문구

제38조(경합범과 처벌례)
① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.
2. 각 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고 외의 같은 종류의 형인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액(多額)에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 다만, 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과(倂科)할 수 있다.
3. 각 죄에 대하여 정한 형이 무기징역, 무기금고 외의 다른 종류의 형인 경우에는 병과한다.
② 제1항 각 호의 경우에 징역과 금고는 같은 종류의 형으로 보아 징역형으로 처벌한다.

같은 조문이 나온 다른 기출

제11회 형사법 문 4 — 형법 제38조