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제4회 변호사시험 형사법 선택형 문 21 정답 ④ — 공소장변경에 관한 설명 중 옳지 않은 것은
글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답
제4회(2015년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 21의 법무부 확정 정답은 ④이다. 정답 선지 ④만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ⑤는 옳다.
문제
공소장변경에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피해자가 제1심에서 처벌불원의사를 표시한 후에도 검사가 항소하여 계속된 항소심에서 공소사실을 폭행에서 상해로 변경하는 공소장변경을 할 수 있고, 이 경우 항소심이 변경된 공소사실인 상해의 점에 대해 심리·판단하여 유죄로 인정한 것은 정당하다.
- ② 관세포탈미수로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)죄로 공소제기된 경우에는 공소장변경 없이 관세포탈예비로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)죄로 인정할 수 없다.
- ③ 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다.
- ④ 간접정범으로 공소가 제기된 경우, 공소장의 변경 없이 방조범 성립여부를 심리하여 판단하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있으므로 위법하다. (정답)
- ⑤ 공소장변경허가에 관한 법원의 결정은 판결 전의 소송절차에 관한 결정이므로 그 결정에 대하여 독립하여 항고할 수 없으나, 공소장변경허가에 관한 결정의 위법이 판결에 영향을 미친 경우에 한하여 그 판결에 대하여 상소를 제기할 수 있다.
출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.
해설
AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.
핵심 — 공소장변경 없이 다른 사실을 인정할 수 있는지는 공소사실의 동일성과 피고인의 방어권 침해 여부를 기준으로 판단한다.
선지별
- ① 반의사불벌죄에서도 처벌불원의사 표시 후 공소사실과 동일성이 인정되는 범위라면 공소장변경이 가능하다. 폭행에서 상해로 변경한 뒤 항소심이 상해죄를 심리·판단해 유죄로 인정한 것도 정당하다.
- ② 관세포탈미수와 관세포탈예비의 관계에서 예비죄의 성립 여부를 공소장변경 없이 심판할 수는 없다. 따라서 예비죄로 인정하려면 검사의 공소장변경이 있어야 한다.
- ③ 공소사실과 기본적 사실관계가 동일하고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다면, 법원이 공소장변경 없이 다르게 사실을 인정해도 불고불리 원칙에 위배되지 않는다.
- ④ 간접정범으로 기소된 사건에서 방조범으로 판단하는 것이 언제나 피고인의 방어권에 실질적 불이익을 준다고 단정할 수 없다. 공소사실의 동일성과 구체적인 방어권 침해 여부를 따져야 하므로, 변경 없이 방조범 성립을 심리·판단하는 것이 일률적으로 위법하다는 이 선지는 틀렸다.
- ⑤ 공소장변경허가 결정은 판결 전 소송절차에 관한 결정이므로 독립하여 항고할 수 없다. 다만 그 결정의 위법이 판결에 영향을 미쳤다면 그 판결에 대한 상소로 다툴 수 있다.