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제4회 변호사시험 형사법 선택형 문 35 정답 ② — 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제4회(2015년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 35의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

1. ① 위 사안에서 甲과 乙사이에는 형법총칙상의 공범 규정이 적용되지 않는다.
2. ② 비록 감정의뢰회보가 甲과 乙의 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거라고 하더라도 독수의 과실로서 증거능력을 인정할 수 없다. (정답)
3. ③ 丙의 고소 이후, 이혼사건에서 형사고소를 취소하기로 하는 내용의 조정이 성립된 것만으로 丙이 간통에 대한 고소취소의 의사표시를 한 것으로 볼 수 없다.
4. ④ 공소가 제기된 수개의 간통행위 중 일부 간통행위에 대하여만 丙의 고소가 있고, 다른 일부 간통행위에 대하여는 丙의 고소가 없는 경우에 고소가 없는 간통행위에 대해서까지 고소의 효력이 미칠 수는 없다.
5. ⑤ 丙이 甲에 대하여 이혼소송을 제기함과 아울러 甲을 간통죄로 고소한 다음 협의이혼에 따른 이혼신고를 하였다가 항소심재판 계속 중 甲과 다시 혼인하였다면 법원은 공소기각판결을 선고해야 한다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 간통죄의 고소 요건과 사인이 위법하게 수집한 증거의 증거능력을 구별한다.

선지별

• ① 간통죄는 성교행위의 상대방도 각자 정범으로 처벌되는 필요적 공범 관계이므로, 두 사람 사이에 형법총칙의 공범 규정을 적용하지 않는다. 따라서 이 진술은 옳다.
• ② 사인인 丙이 위법하게 수집한 증거에서 비롯되었다는 사정만으로 그 증거를 토대로 한 감정의뢰회보의 증거능력이 당연히 배제되는 것은 아니다. 형사소송법 제308조의2의 위법수집증거 배제 법리를 사인의 증거수집에 그대로 적용해 ‘필요한 증거라도 반드시 배제된다’고 단정한 점이 틀렸다.
• ③ 이혼사건에서 형사고소를 취소하기로 하는 조정이 성립했다는 사정만으로는 고소인이 수사기관에 고소취소의 의사표시를 했다고 볼 수 없다. 따라서 진술은 옳다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도2493 판결).
• ④ 간통죄는 성교행위마다 별개의 죄가 성립하고, 고소는 처벌을 구하는 범죄사실이 특정되어야 한다. 그러므로 일부 간통행위에만 고소가 있었다면 고소되지 않은 다른 간통행위에 고소의 효력이 미치지 않는다.
• ⑤ 간통죄 고소의 유효조건인 혼인관계의 해소 또는 이혼소송의 계속은 공소제기 때부터 재판 종결 때까지 유지되어야 한다. 재판 계속 중 다시 혼인하면 소추조건을 잃으므로 공소제기절차가 법률에 위반되어 무효이고, 공소기각판결을 선고해야 한다.

근거: 형법 제241조(간통죄, 당시 시행 조문), 제30조 내지 제32조 · 형사소송법 제308조의2, 제229조 제1항

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