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제4회 변호사시험 공법 선택형 문 17 정답 ③ — 국가의 기본권 보호의무에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제4회(2015년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 17의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ④ ⑤는 옳다.

문제

국가의 기본권 보호의무에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 헌법은 제10조 제2문에서 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”라고 규정함으로써 국가의 적극적인 기본권 보호의무를 선언하고 있다.
② 기본권에 대한 국가의 적극적 보호의무는 궁극적으로 입법자의 입법행위를 통하여 비로소 실현될 수 있는 것이기 때문에, 입법자의 입법행위를 매개로 하지 아니하고 단순히 기본권이 존재한다는 것만으로 헌법상 광범위한 방어적 기능을 갖게 되는 기본권의 소극적 방어권으로서의 측면과 근본적인 차이가 있다.
③ 헌법재판소는 업무상과실 또는 중대한 과실로 인한 교통사고로 말미암아 피해자로 하여금 중상해에 이르게 한 경우, 교통사고를 일으킨 차가 종합보험 등에 가입되었다면 당해 차의 운전자에 대하여 공소를 제기할 수 없도록 한 ｢교통사고처리특례법｣ 조항은 교통사고 피해자에 대한 국가의 기본권 보호의무를 위반한다고 판시하였다. (정답)
④ 국가가 기본권 보호의무를 어떻게 어느 정도로 이행할 것인지는 입법자가 제반사정을 고려하여 입법정책적으로 판단하여야 하는 입법재량의 범위에 속하는 것이다.
⑤ 헌법재판소는 국가의 기본권 보호의무 위반 여부를 심사함에 있어 권력분립의 관점에서 과소보호금지원칙을, 즉 국가가 국민의 기본권 보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가를 기준으로 심사한다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 국가의 기본권 보호의무 위반 여부는 과소보호금지원칙에 따라 심사하며, 중상해 교통사고 특례조항은 위헌이 아니다.

선지별

① 헌법 제10조 제2문은 국가가 개인의 기본적 인권을 확인하고 보장할 의무를 진다고 명시하여 국가의 기본권 보호의무를 선언한다. 이 의무는 국가의 적극적 보호를 요구하는 근거가 된다.
② 국가의 적극적 보호의무는 보호조치를 마련하는 국가의 행위를 요구하므로, 기본권이 그 자체로 국가의 침해를 막는 소극적 방어권으로 기능하는 것과 구별된다. 특히 보호의무는 통상 입법자의 조치를 통해 실현된다는 점에서 차이가 있다.
③ 헌법재판소는 업무상과실 또는 중대한 과실로 교통사고 피해자를 중상해에 이르게 한 경우까지 종합보험 가입을 이유로 공소를 제기하지 못하게 한 조항이 국가의 기본권 보호의무를 위반한다고 판시한 것이 아니다. 따라서 해당 조항이 보호의무에 위반된다는 이 선지는 판례의 결론을 반대로 서술했다.
④ 보호의무를 어떤 수단과 수준으로 이행할지는 사회·경제적 여건 등 제반사정을 고려하여 입법자가 판단할 사항이다. 다만 그 재량도 헌법상 최소한의 보호조치조차 취하지 않은 경우에는 한계를 넘을 수 있다.
⑤ 헌법재판소는 보호의무 위반 여부를 과소보호금지원칙에 따라 심사한다. 즉 국가가 기본권 보호를 위해 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 조치를 취했는지를 기준으로 판단한다.

근거: 대한민국헌법 제10조 · 헌법재판소 2009. 2. 26. 선고 2005헌마764, 2008헌마377(병합) 결정