제4회 변호사시험 공법 선택형 문 23 정답 ① — 다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제4회(2015년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 23의 법무부 확정 정답은 ①이다. 정답 선지 ①만 발문의 조건에 맞고, ② ③ ④ ⑤는 맞지 않는다.

문제

다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것은? (단, 담배소매인지정처분의 법적 성격은 강학상 ‘특허’임을 전제로 하며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)

○ 甲은 건물 1층에서 담배소매인 지정을 받아 담배소매업을 하고 있었는데, 관할 구청장 A는 법령상의 거리제한 규정을 위반하여 그 영업소에서 30미터 떨어진 인접 아파트 상가에서 乙이 담배소매업을 할 수 있도록 담배소매인 신규지정처분을 하였다.

○ 丙과 丁은 같은 상가의 1층과 2층에서 각각 담배소매업을 하고자 관할 구청장 B에게 담배소매인 지정신청을 하였으나, B는 丁에게만 담배소매인지정처분을 하였다.

① 甲은 乙에게 발령된 담배소매인 신규지정처분에 대한 취소소송을 제기하면서 그 신규지정처분의 위법을 이유로 하는 손해배상청구소송을 그 취소소송에 병합하여 제기할 수 있다. (정답)
② 甲이 자신에 대한 담배소매인지정처분을 통하여 기존에 누렸던 이익은 乙 등 제3자에 대한 신규지정처분이 발령되지 않음으로 인한 사실상의 이익에 해당한다.
③ 丙이 자신에 대한 담배소매인 지정거부를 취소소송으로 다투면서 집행정지를 신청한다면 법원은 이를 인용하게 될 것이다.
④ 丁에 대한 담배소매인지정처분을 대상으로 丙이 제기한 취소소송에서 丁이 ｢행정소송법｣상 소송참가를 하였으나 본안에서 丙이 승소판결을 받아 확정되었다면, 丁은 ｢행정소송법｣ 제31조에 의한 재심을 통해 이를 다툴 수 있다.
⑤ 丙이 丁에 대한 담배소매인지정처분 취소심판을 제기하여 취소재결을 받은 후 B가 丁에게 담배소매인지정처분의 취소를 통지하였다면, 丁은 취소소송을 제기할 경우 취소재결이 아니라 B가 행한 담배소매인 지정취소처분을 소의 대상으로 하여야 한다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 취소소송의 원고적격·집행정지·제3자 재심과 재결의 취소소송상 대상 처분을 구별한다.

선지별

① 乙에 대한 신규지정처분의 위법을 원인으로 하는 손해배상청구는 그 처분의 취소를 구하는 소송과 관련된 청구이므로 취소소송에 병합하여 제기할 수 있다. 따라서 甲은 취소소송과 함께 손해배상을 청구할 수 있다.
② 거리제한 규정은 기존 소매인의 영업상 이익을 보호하는 취지를 가지므로, 甲은 법령에 위반한 경쟁업자의 신규지정처분을 다툴 법률상 이익이 있다. 기존 지정으로 얻은 이익을 제3자에 대한 신규지정이 없어서 얻는 사실상의 이익이라고 본 점이 틀렸다.
③ 지정거부처분은 신청을 받아들이지 않은 처분이므로, 그 효력을 정지하더라도 丙에게 담배소매인 지위를 부여하는 결과가 되지 않는다. 집행정지는 처분의 효력 등을 잠정적으로 정지하는 제도이지, 거부된 신청을 잠정적으로 인용하는 제도가 아니므로 인용된다고 할 수 없다.
④ 행정소송법 제31조의 재심은 제3자가 자기에게 책임 없는 사유로 소송에 참가하지 못하여 판결에 영향을 미칠 공격·방어방법을 제출하지 못한 경우에 허용된다. 丁은 소송참가를 하였으므로 그 요건을 충족하지 못한다.
⑤ B의 취소 통지가 재결에 따른 후속 조치에 불과하다면, 丁이 다툴 대상은 독립된 처분인 B의 통지가 아니라 丁의 지정처분을 취소한 재결이다. 따라서 통지를 소의 대상으로 삼아야 한다는 설명은 틀렸다.

근거: 행정소송법 제31조

지문이 인용한 조문 — 제4회 시험용 법전

아래는 제4회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제4회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

행정소송법 제31조

제31조(제3자에 의한 재심청구)
①처분등을 취소하는 판결에 의하여 권리 또는 이익의 침해를 받은 제3자는 자기에게 책임없는 사유로 소송에 참가하지 못함으로써 판결의 결과에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법을 제출하지 못한 때에는 이를 이유로 확정된 종국판결에 대하여 재심의 청구를 할 수 있다.
②제1항의 규정에 의한 청구는 확정판결이 있음을 안 날로부터 30일 이내, 판결이 확정된 날로부터 1년 이내에 제기하여야 한다.
③제2항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다.