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제5회 변호사시험 형사법 선택형 문 26 정답 ① — 다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것과 옳지 않은 것을 올바르게 조합한 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제5회(2016년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 26의 법무부 확정 정답은 ①이다. 따라서 옳은 보기는 ㄱ이고, 틀린 보기는 ㄴ, ㄷ, ㄹ이다.

문제

1. ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×) (정답)
2. ② ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
3. ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
4. ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)
5. ⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

정답에서 읽히는 보기별 정오

○× 표시형 문항이라 확정 정답 ①의 표시로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 명의신탁 부동산의 중복 근저당 설정은 별도 횡령죄가 될 수 있고, 제3자의 단순한 명의신탁 인식만으로는 공동정범이 되지 않는다.

보기별

• ㄱ. ○ 명의수탁자가 보관하는 부동산에 위탁자의 승낙 없이 근저당권을 설정하면, 부동산을 담보로 처분하여 위탁자의 재산권을 침해한 것이므로 횡령죄가 성립한다.
• ㄴ. × 제1근저당권 설정으로 횡령죄가 성립하더라도, 그 뒤 제2근저당권을 설정한 행위는 새로운 담보권을 설정하여 추가로 재산권을 침해하는 별도의 처분행위다. 따라서 당연히 불가벌적 사후행위가 되어 별개의 횡령죄가 성립하지 않는다고 할 수 없다.
• ㄷ. × 丙이 명의신탁 약정 사실을 알고 있었다는 사정만으로는 횡령의 공동정범이 되지 않는다. 공동정범 성립에는 범행에 대한 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 필요하다.
• ㄹ. × 형사소송법 제441조는 확정판결의 심판이 법령에 위반한 경우 검찰총장이 비상상고할 수 있도록 한다. 그러나 이 보기의 사정만으로 해당 판결의 심판에 법령 위반이 있다고 보아 비상상고 대상이라고 단정할 수는 없다.

선지별

• ① ㄱ은 옳고 ㄴ·ㄷ·ㄹ은 옳지 않다는 조합이므로 정답이다.
• ② ㄱ을 틀렸다고 하고 ㄷ·ㄹ을 옳다고 한 부분이 보기별 정오와 맞지 않는다.
• ③ ㄹ을 옳다고 한 부분이 틀렸다. ㄹ은 이 사안에서 비상상고 대상이라고 볼 수 없다.
• ④ ㄱ을 틀렸다고 한 반면 ㄴ·ㄷ·ㄹ을 옳다고 하여 보기별 정오와 모두 어긋난다.
• ⑤ ㄴ을 옳다고 하고 ㄹ을 틀렸다고 한 부분은 맞지만, ㄱ·ㄴ의 조합이 정해진 정오와 다르다.

근거: 형사소송법 제441조

지문이 인용한 조문 — 제5회 시험용 법전

아래는 제5회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제5회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

형사소송법 제441조

제441조(비상상고이유) 검찰총장은 판결이 확정한 후 그 사건의 심판이 법령에 위반한 것을 발견한 때에는 대법원에 비상상고를 할 수 있다.

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