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제5회 변호사시험 형사법 선택형 문 27 정답 ③ — 다음 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제5회(2016년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 27의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 발문의 조건에 맞고, ① ② ④ ⑤는 맞지 않는다.

문제

1. ① A의 증언은 전문진술에 관한 ｢형사소송법｣ 제316조 제1항의 요건을 충족할 경우에만 증거로 사용할 수 있다.
2. ② 乙이 제출한 녹음파일은 위법하게 수집된 증거이므로 증거능력이 없다.
3. ③ C에 대한 검사 작성의 참고인진술조서 중 B의 진술 기재 부분은 ｢형사소송법｣ 제312조 제4항의 규정에 의하여 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, ｢형사소송법｣ 제316조 제2항의 규정에 따른 요건을 갖춘 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 인정된다. (정답)
4. ④ D의 증언은 피고인 아닌 자의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술에 관한 ｢형사소송법｣ 제316조 제2항의 요건이 갖추어진 때에는 이를 증거로 할 수 있다.
5. ⑤ 만약 C가 공판정에 나와 참고인진술조서에 기재된 내용과 모순되는 진술을 하면서 그 조서의 진정성립을 부인하는 경우 그 참고인진술조서는 C의 위 법정진술에 대한 탄핵증거로 사용될 수 없다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 직접 목격 진술과 대화 당사자의 녹음은 전문법칙의 예외가 아니며, 전문진술이 중첩되면 각 단계의 증거능력을 따져야 한다.

선지별

• ① A는 범행을 직접 경험한 사람으로서 공판정에서 자신의 경험을 진술하고 있으므로 전문진술이 아니다. 따라서 제316조 제1항의 요건을 충족해야만 증거로 쓸 수 있다는 설명은 틀리다.
• ② 乙은 甲과 나눈 대화의 당사자로서 그 대화를 녹음한 것이므로, 주어진 사실만으로 그 녹음파일을 위법수집증거라고 볼 수 없다. 따라서 위법수집을 이유로 증거능력이 없다고 한 설명은 틀리다.
• ③ C의 검사 작성 참고인진술조서 중 B의 진술 기재 부분은 전문진술을 기재한 조서이므로, 우선 제312조 제4항의 요건을 갖춰야 하고, 이에 더하여 제316조 제2항의 요건도 충족해야 증거능력이 인정될 수 있다. 제시된 판례도 전문진술 기재 조서는 조서의 증거능력 요건과 제316조 제2항의 요건을 함께 갖춰야 한다고 판시한다.
• ④ D의 증언에는 C가 전한 B의 말이 들어 있어 전문진술이 중첩되어 있다. 제316조 제2항의 요건만 갖추면 충분하다고 할 수 없고, 진실을 증명하려는 각 진술 단계의 전문법칙상 요건을 따져야 하므로 설명은 틀리다.
• ⑤ 참고인진술조서가 실체적 사실의 증거로 쓰일 수 없는 경우라도 법정진술의 신빙성을 다투는 탄핵증거로 사용될 수 있다. 조서의 진정성립을 부인했다는 이유만으로 탄핵증거 사용이 불가능하다고 단정한 점이 틀리다.

근거: 형사소송법 제312조 제4항 · 형사소송법 제316조 제1항·제2항

지문이 인용한 조문 — 제5회 시험용 법전

아래는 제5회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제5회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

형사소송법 제316조

제316조(전문의 진술)

①피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. <개정 2007.6.1>

②피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. <개정 1995.12.29, 2007.6.1>

형사소송법 제312조

제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등)

①검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.

②제1항에도 불구하고 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.

③검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.

④검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.

⑤제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다.

⑥검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다.

제15회 법전(기준일 2025-11-03)에서는 이 조문의 문구가 달라졌다. 결론이 바뀌었는지는 확인하지 않았다 — 지금 법으로 공부한다면 아래 문구와 함께 볼 것.

같은 조문이 나온 다른 기출

• 제14회 형사법 문 20 — 형사소송법 제316조
• 제13회 형사법 문 23 — 형사소송법 제316조
• 제12회 형사법 문 27 — 형사소송법 제316조
• 제12회 형사법 문 34 — 형사소송법 제316조
• 제6회 형사법 문 22 — 형사소송법 제316조
• 제15회 형사법 문 26 — 형사소송법 제312조
• 제14회 형사법 문 23 — 형사소송법 제312조
• 제13회 형사법 문 21 — 형사소송법 제312조
• 제12회 형사법 문 32 — 형사소송법 제312조
• 제11회 형사법 문 31 — 형사소송법 제312조
• 제11회 형사법 문 37 — 형사소송법 제312조
• 제10회 형사법 문 23 — 형사소송법 제312조

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