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제5회 변호사시험 공법 선택형 문 26 정답 ② — 행정절차에 관한 설명 중 판례의 입장과 부합하지 않는 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제5회(2016년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 26의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

1. ① 신청에 대한 거부처분은 특별한 사정이 없는 한 ｢행정절차법｣ 제21조 제1항의 ‘당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분’에 해당하지 않으므로 사전통지의 대상이 아니다.
2. ② 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 행정청은 침익적 행정처분을 할 때 반드시 청문을 실시하여야 하고 그 절차를 결여한 처분은 위법한 처분으로서 당연무효에 해당한다. (정답)
3. ③ 행정청과 당사자가 청문절차를 배제하는 협약을 체결하였다 하더라도, 협약의 체결로 청문 실시 관련 규정의 적용을 배제할 수 있다고 볼 만한 법령상의 규정이 없는 한 청문의 실시에 관한 규정의 적용이 배제되지 않는다.
4. ④ 행정처분의 상대방에 대한 청문통지서가 반송되었다거나 행정처분의 상대방이 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 실시하지 아니하고 한 침익적 행정처분은 위법하다.
5. ⑤ 환경영향평가를 실시하여야 할 사업에 대하여 환경영향평가를 거치지 아니하였음에도 사업승인 등 처분을 한 경우 그 하자는 중대하고 명백하여 무효사유에 해당한다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 청문 절차를 위반한 처분은 원칙적으로 취소사유이고, 환경영향평가를 거치지 않은 처분은 사안에 따라 무효가 될 수 있다.

선지별

• ① 신청에 대한 거부처분은 특별한 사정이 없는 한 신청인의 권익을 새로 제한하는 처분이 아니므로 행정절차법 제21조 제1항의 사전통지 대상이 아니다. 따라서 특별한 사정이 없다는 전제에서 진술은 옳다.
• ② 침익적 처분이라고 해서 언제나 청문을 해야 하는 것은 아니며, 법령상 청문이 요구되는 경우에도 법정 예외가 있으면 실시하지 않을 수 있다. 또한 청문 절차를 결여한 처분은 위법하여 취소사유가 되는 것이지, 그 사정만으로 당연무효가 되는 것은 아니다.
• ③ 행정청과 당사자가 협약으로 청문을 배제하기로 했더라도, 법령상 청문 절차를 배제할 근거가 없다면 그 협약만으로 법정 절차의 적용을 배제할 수 없다. 행정절차의 공익적 목적과 당사자 권익 보호에 비추어 옳은 진술이다.
• ④ 청문통지서가 반송되었거나 당사자가 청문일에 나오지 않았다는 사정만으로 청문을 생략할 수 있는 것은 아니다. 그 사정만으로 청문을 실시하지 않고 한 침익적 처분은 위법하다는 판례의 입장과 부합한다.
• ⑤ 환경영향평가 대상사업에서 평가를 전혀 거치지 않으면 평가와 주민 의견수렴을 통해 환경상 이익을 보호할 절차가 원천적으로 봉쇄된다. 판례는 이 하자를 중대하고 명백한 것으로 보아 처분의 당연무효 사유로 인정하므로 옳다.

근거: 행정절차법 제21조

지문이 인용한 조문 — 제5회 시험용 법전

아래는 제5회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제5회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

행정절차법 제21조

제21조(처분의 사전 통지)

① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다.

1. 처분의 제목

2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소

3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거

4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법

5. 의견제출기관의 명칭과 주소

6. 의견제출기한

7. 그 밖에 필요한 사항

② 행정청은 청문을 하려면 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 제1항 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 이 경우 제1항제4호부터 제6호까지의 사항은 청문 주재자의 소속ㆍ직위 및 성명, 청문의 일시 및 장소, 청문에 응하지 아니하는 경우의 처리방법 등 청문에 필요한 사항으로 갈음한다.

③ 제1항제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 한다.

④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다.

1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우

2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우

3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우

⑤ 처분의 전제가 되는 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 등 제4항에 따른 사전 통지를 하지 아니할 수 있는 구체적인 사항은 대통령령으로 정한다. <신설 2014.1.28>

⑥ 제4항에 따라 사전 통지를 하지 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자등에게 통지를 하지 아니한 사유를 알려야 한다. 다만, 신속한 처분이 필요한 경우에는 처분 후 그 사유를 알릴 수 있다. <신설 2014.12.30>

⑦ 제6항에 따라 당사자등에게 알리는 경우에는 제24조를 준용한다. <신설 2014.12.30>

제15회 법전(기준일 2025-11-03)에서는 이 조문의 문구가 달라졌다. 결론이 바뀌었는지는 확인하지 않았다 — 지금 법으로 공부한다면 아래 문구와 함께 볼 것.

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